Presentado en
PRE CONGRESO SAN LUIS – 2014
PRE CONGRESO SAN RAFAEL – 2014
Preparatorios del VI CONGRESO LATINOAMERICANO DE NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y FAMILIA – 2014
Tema de la ponencia:
El derecho de defensa de los adolescentes presuntos infractores a la ley penal en el expediente tutelar por ante el Juzgado Penal de Menores (1).
La necesidad de realizar vistas previas a la adopción de medidas judiciales.
Autor: Ana María Blanco
Cargo: Conjuez interino del Primer Juzgado Penal de Menores de la Cuarta Circunscripción Judicial de Mendoza.
Contacto: anablanco@jus.mendoza.gov.ar
Comisiones: Tema: Derecho de niños, niñas y adolescentes a una defensa técnica efectiva y especializada.
Tema: Jóvenes infractores. Justicia y principios fundamentales.
Sumario: 1) Derecho de Defensa: concepto. 2) El expediente tutelar. 3) Oportunidad del derecho de defensa en el tratamiento tutelar. 4) Las vistas en el expediente tutelar en la Provincia de Mendoza. 5) Conclusiones.
Objeto: La presente ponencia tiene por objeto realizar un análisis del ejercicio del derecho de defensa, en el curso del expediente tutelar seguido a un joven adolescente presunto infractor de la ley penal: estado actual que, en su faz práctica y legal, tiene el ejercicio de este derecho constitucional. Finalmente se concluirá en la necesidad de que se plasme en ambos aspectos, prácticos y legales, reformas tendientes al cabal ejercicio del derecho de defensa incluso o, mejor dicho sobretodo, durante el trámite del expediente tutelar. Ello a través de contemplar vistas previas a la adopción de medidas respecto del joven, tanto para la Defensa como para el Ministerio Público Fiscal (como acusador objetivo).
1) Derecho de Defensa: concepto.
El derecho de defensa en juicio, incluye el derecho del jóven a ejercer su defensa material (plasmada a través de su declaración indagatoria) como al de ser asistido por un Defensor Técnico desde el inicio de la investigación fiscal (o policial, de conformidad con el sistema procesal vigente) y, en su caso, hasta que se cumpla con la totalidad de la sanción que les sea impuesta.
Este derecho de defensa incluye el derecho a presentar pruebas y los argumentos necesarios para la misma y, a su vez, de rebatir todos los que le fuesen contrarios.
Debiéndosele asegurar el contradictorio, esto es, el derecho a ser oídos, de aportar pruebas e interrogar a los testigos propios y contrarios.
Este derecho en sentido amplio, que con toda claridad se advierte en el trámite del proceso de investigación penal se deja un tanto olvidado, en el ámbito de la Provincia de Mendoza, dentro del expediente tutelar que se inicia al tiempo de alegarse la presunta infracción a la ley penal, como seguidamente se expondrá (2).
2) El expediente tutelar.
Con respecto al expediente tutelar, la norma de fondo que lo establece a nivel nacional es la ley 22.278 y su modificatoria ley 22.283.
A partir de la última reforma constitucional, y en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc. 22, nuestro bloque normativo tiene en su cúspide a la propia Constitución Nacional y los instrumentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional, luego los demás tratados internacionales ratificados por nuestro país y las leyes nacionales. Mencionando especialmente, la Convención de Derechos del Niño. Todos ellos, …”en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”
El tratamiento tutelar, si bien se encuentra asociado especialmente a lo dispuesto en el art. 4to de la ley 22.278, también encuentra, a mi criterio, sustento legislativo en el art. 40 de la CDN. Así el art. 4to. de la ley 22278/22803 requiere, para la imposición de una pena al joven infractor, que 1. se haya declarado su responsabilidad penal; 2. haya cumplido los 18 años de edad y 3. haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año.
Por su parte el art. 40.1 de la CDN sostiene que los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido estas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad.” Complementado con el mismo art. 40 en su punto 4 respecto de las posibles medidas a adoptarse “que guarden proporción tanto con las circunstancias como con la infracción”
A su vez, en la Provincia de Mendoza, en el año 1995 se sanciona la ley 6354 (22/11/1995) que introduce cambios que nos acercan a la doctrina de la protección integral, adoptada por la Convención de Derechos del Niño dejando atrás, al menos en parte, a la doctrina de la situación irregular.
Ahora bien, todas estas normas deben ser vistas a la luz del cambio de paradigma respecto del joven, ya no visto como un objeto de protección sino como un sujeto de derechos. Sujeto que, como tal tiene todos los derechos y garantías de los adultos, pero con un plus derivado de su menor edad, conforme lo sostuviera nuestro Máximo Tribunal en la causa Maldonado (M., D. E y otro de fecha 07/12/2005)
Por lo demás, entiendo, dichos derechos y garantías deben ser ejercidos, tanto en el proceso penal que se sigue en su contra por haber infringido una norma penal, como en proceso tutelar al cual el joven es sometido a raíz del hecho en el cual se vio involucrado.
Atento a este expediente tutelar, que es un expediente donde se dispone un estudio del joven, estableciéndose sus condiciones personales, sociales y familiares, conlleva siempre la realización de medidas que, aún cuando sean mínimas, implican restricciones a la libertad del joven, se advierte la necesidad de una actividad defensiva amplia dentro del mismo.
3) Oportunidad del derecho de defensa en el expediente tutelar.
Entendiendo, por tanto, al proceso tutelar como restrictivo de la libertad del joven, el derecho de defensa dentro de éste debe ser ejercido desde el primer momento de la aprehensión o citación fiscal, y desde el comienzo del expediente tutelar.
Un joven que es citado en virtud del trámite de un expediente de instrucción debe contar desde dicho momento y, por supuesto, antes de realizar cualquier manifestación, de una defensa eficiente e inmediata.
Una defensa debe asimismo, conforme aquí se sostiene, no sólo abocarse a la investigación fiscal sino que debe intervenir activamente en el expediente tutelar en el cual deberán, por ejemplo, dársele vistas de los dictámenes efectuados por los distintos operadores (psicólogos, asistentes sociales, psiquiátras, autoridades escolares, profesores particulares, etc) a fin de que contrarresten o propongan pruebas para desvirtuarlos, si fueren negativos, oresalten y concuerden con los mismos respecto a la innecesariedad de la continuidad de las medidas si el joven ya evidenció conductas de identificación positiva que puedan evitar ulteriores comportamientos conflictivos con la ley penal o bien se haya logrado el reconocimiento del joven de los derechos y libertades de terceros, lográndose que éste asuma una función constructiva en la sociedad (art. 40 CDN).
Por lo demás, no veo como descabellado que sea la propia Defensa quien pueda proponer medidas a los fines previstos por el art. 40 arriba citados, dado su conocimiento, cercanía y confianza con el joven.
Todo ello teniendo como norte no sólo la defensa del joven como presunto infractor de la ley penal sino también el interés superior del niño en los términos del art. 3 de la CDN. Lo cual también se ve plasmado por el art. 1 de la ley 6354 en cuanto afirma que ésta tiene por objeto la protección integral del niño y el adolescente como sujeto principal de derechos establecidos en la mismas y el ordenamiento legal vigente.
4) Las vistas en el expediente tutelar.
Todo lo antes relatado, sin embargo, no encuentra su contrapartida en nuestra legislación provincial (ley 6354), la cual sólo establece vistas, tanto al Ministerio Público Fiscal como al Defensor del joven, así como del orientador, dentro del expediente tutelar, en los casos de que la medida adoptada sea la libertad asistida (art. 187 y 189 ley 6354) y ello a los fines de su interrupción, prórroga, sustitución o revocación.
Nada se dice respecto de las vistas en las otras medidas que puede adoptar el Juez Penal de Menores y que van desde la entrega a los padres hasta la internación (arts. 180 y 184 ley 6354). Aún cuando respecto de ésta última el art. 195 afirma que podrá ser revisada de oficio por el Juez cada tres meses como máximo o en cualquier momento, a petición de parte.
Sin embargo, es fácil advertir que la medida de libertad asistida resulta una medida intermedia dentro de la amplia gama de medidas mencionadas.
Por ello, no es raro encontrar defensores que ante una vista previa a la adopción, modificación, sustitución o cese de una medida, aún la de internación, la declinen fundándose en lo dispuesto por los arts. 189 ley 6730 y art. 155 de la ley 1908, los cuales afirman que “Las vistas sólo se ordenarán cuando la ley lo disponga…” es decir que, según este mandato, no existirían otras vistas que las taxativamente ordenadas.
Lo cual resulta contrario, según entiendo por todo lo dicho, al ejercicio del derecho de defensa del joven, ya que ni el Código de rito (sea ley 1908 o ley 6730) ni en la ley provincial 6354 se consideran dichas vistas salvo la contenida en el art. 189 para el supuesto de libertad asistida. Ambos artículos de los códigos procesales citados resultan de aplicación supletoria de conformidad con lo prescripto por el art. 120 de la ley 6354.
Todo lo antedicho no puede contrarrestarse por el hecho de existir recursos posteriores a la toma de las medidas. Esto por cuanto, el hecho de contar la Defensa, o en su caso el Ministerio Público Fiscal, con recursos posteriores a la resolución de alguna medida, restringe el alcance de este derecho constitucional de defensa ya que algunas de las medidas son inapelables (las contenidas en el art. 180 inc. A) a g) ley 6354); siendo apelables pero sin efectos suspensivos las medidas dispuestas por los arts. b), c y d del art. 184 y h) y l) del art. 180 de la misma ley.
5) Conclusiones.
Como conclusiones puede sostenerse:
a) que, entiendo, debe dejarse de lado la posible discrecionalidad judicial que suele imperar en el expediente tutelar, aún cuando las decisiones sean adoptadas con fundamento a las sugerencias emanadas de los informes técnicos. Debiendo producirse un verdadero trámite acusatorio o adversarial, con intervención tanto del Ministerio Público Fiscal (como acusador objetivo) como de la Defensa del joven presunto infractor de la ley penal.
b) Que el derecho de defensa no debe en el expediente tutelar, por tanto, limitarse a la impugnación de una decisión judicial ya recaída sino que debe ser ejercido previo a ella o, incluso, generarla.
c) Que si bien no resulta óbice para ello el hecho de que una vista esté o no prescripta en una disposición local, como lo es un código de rito, atento a la jerarquía legal establecida en la propia constitución, se considera conveniente plasmarlas expresamente en los textos legales a fin de evitar declinaciones y dilaciones innecesarias, y disminuir la posible discrecionalidad judicial en el expediente tutelar, debiendo por tanto el Juez en lo Penal de Menores resolver la adopción de medidas en virtud de pedidos expresos y fundados de las partes.
(1) Con respecto a la competencia del Juez Penal de Menores, en la Provincia de Mendoza, la misma se encuentra establecida en virtud de lo dispuesto por la ley 22278/22803, ley provincial 6354 y Acordada 21617 (de fecha 28/11/08). Por la cual solo abarca a los jóvenes punibles, en virtud de los arts. 1 y 2 de la ley 22.278, y respecto de los no punibles la Acordada 21617 establece la competencia del Organo Administrativo Local,
(2) Es importante señalar que en la Provincia de Mendoza coexisten dos ordenamientos procesales penales distintos, regulados por ley 6730 –llamado “Código Nuevo”, vigente en la 1ra y 3ra Circunscripción Judicial- y por ley 1908 – llamado “Código Viejo”, vigente en la 2da y 4ta Circunscripción Judicial- y, si bien existen normas de transición, lo cierto es que el ejercicio de la defensa se ve desdibujado, sobretodo, en el segundo de los ordenamientos legales.
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