- El concubinato y su relación con el bien de familia
- Autor: Carlos Martín Debrabandere
- Editorial: EL DIAL EXPRESS 29-03-2012
Sumario: 1. Introducción. 2. Noción de Concubinato. 3. Concepto de Bien de Familia. 4. La ley 14.394 y su origen. 5. Fundamentos de la ley. 6. Naturaleza jurídica. 7. Beneficiarios. 8. A manera de conclusión: ¿Puede contemplarse a los concubinos como beneficiarios del bien de familia?
1. Introducción.-
El presente trabajo pretende efectuar una introducción al concubinato y al régimen del bien de familia para analizar la viabilidad de la extensión de los legitimados activos para la procedencia de esta especial tutela de la vivienda. Es decir, indagar si la protección de la institución del matrimonio que muchos fallos y trabajos han propiciado, de alguna manera, se oponen al trato igualitario y al derecho a la vivienda que todo ser humano tiene acceso como tal y en particular, para el caso, a partir de una unión extramatrimonial pero considerada duradera.-
2. Noción de concubinato.-
Enseña Bossert que el concubinato es la unión permanente de un hombre y una mujer que, sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitación y de vida, de modo similar a la que existe entre los cónyuges.[2]
En tal orden, ha sido más que discutido el verdadero alcance de los derechos y obligaciones de los concubinos. Así se ha comparado esta unión de hecho al matrimonio; para los seguidores y defensores de la institución del matrimonio, básicamente, niegan la posibilidad de su asimilación; mientras que existe algún sector de la doctrina que, sin llegar a confundir entre ambos, han de pregonar por hacerle extensivos algunos derechos y obligaciones a fin de brindarle un sustento normativo mínimo y básico a la unión por concubinato.-
Resulta necesario destacar que desde hace varias décadas atrás la República Argentina vive el más vigoroso movimiento legislativo provocador de cambios sustanciales en el ordenamiento positivo del Derecho de familia.[3]
Asimismo, como consecuencia de la reforma a la Constitución Nacional, del año 1994, se provocó la adquisición de rango constitucional para las normas emergentes de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre los Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención sobre los Derechos del Niño, como consecuencia de la expresa imposición que resulta del contenido del inc. 22 del art. 75 de nuestra Carta Magna que impone que esos tratados tienen jerarquía superior a las leyes, tienen jerarquía constitucional. En atención a la reciente vigencia de las normas legales mencionadas, no se ha producido aún, sobre muchas de ellas, el suficiente análisis y necesaria evolución que desencadena la interpretación de la doctrina autoral y la aplicación específica de las resoluciones judiciales.[4]
En función de ello, estimo que existen determinados derechos básicos que la unión por concubinato merece ser titular y en consecuencia ejercer sin necesidad de considerar que se desplaza una institución de gran preponderancia como lo es la del matrimonio.-
3. Concepto de bien de familia.-
Conforme Guastavino, el bien de familia es una institución jurídica del Derecho de familia patrimonial y, por lo tanto, del Derecho civil; concierne a un inmueble urbano o rural, ocupado o explotado por los beneficiarios directamente, limitado en su valor; el que -por destinarse al servicio de la familia-, goza de inembargabilidad, es de restringida disponibilidad, se encuentra desgravado impositivamente y subsiste en su afectación después del fallecimiento del titular del dominio.[5]
O, como señala Cifuentes,[6] dicho instituto se traduce en el conjunto de objetos útiles, apropiables, con razón de bien, que sirven para satisfacer las necesidades del grupo de personas que, desde el punto de vista de su identificación, se hallan unidas por lazos de convivencia, cohabitación, parentesco y descendencia del tronco común.-
Finalmente, en forma más acotada, Rosende[7] expone una definición legal al sostener que bien de familia es aquel inmueble que afectado a este régimen (de resguardo del núcleo familiar de las desagradables consecuencias de una mala administración o de los errores del jefe administrador del hogar), resulta inenajenable o inembargable.-
4. La ley 14.394 y su origen.-
La ley 14.394, sancionada en 1954 es la también llamada “ley ómnibus”, porque entendió en otros temas como el régimen penal de menores, la edad mínima para contraer matrimonio, la ausencia con presunción de fallecimiento, la indivisión hereditaria. Ahora bien, en sus arts. 34 a 50, regula sobre bien de familia. Este instituto, de finalidad eminentemente alimentaria,[8] es conocido en todo el mundo, y tiene diversas denominaciones tales como “patrimonio de familia” en México; “hogar” en Venezuela; “patrimonio familiar” en Italia; “homestead” en Estados Unidos; o “heimstatte” en Alemania; entre otras.-
Particularmente el “homestead” estadounidense tiene su origen en Texas (1839), donde “home” significa casa, y “stead”, sitio o lugar.-
Como enseña Cifuentes, se trata del lugar de residencia, el hogar, el domicilio, y en una acepción algo más amplia, los bienes en general de la familia. Por medio del “homestead” se quiso obtener la inviolabilidad económica del hogar familiar, con sus pertenencias, ajuar e instrumentos de trabajo, declarándolo libre de todo embargo o secuestro. Respondía a un criterio eminentemente cristiano, moral y humanitario, de amparar eficazmente, dentro de las actuales condiciones de la propiedad, al deudor que de buena fe ha buscado en el crédito el medio de acrecentar sus facultades industriales, y que, por no haber podido cumplir en tiempo oportuno la obligación contraída, ve con dolor que una mano despiadada le arrebata instrumentos económicos que hacen fecundo su trabajo, labrando su desgracia.[9]
5. Fundamentos de la ley.-
El bien de familia está garantizado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, siendo una institución que configura un régimen excepcional tendiente a proteger a la familia. A partir de tal situación, se encuentra comprometido el orden público desde el punto de vista de los intereses sociales condicionados y garantizados por la Carta Fundamental.[10]
Como se ha expresado en forma reiterada, el objeto de la constitución de un inmueble como bien de familia, ya sea éste urbano o rural (art. 34, ley 14.394), es salvaguardar el bienestar de la familia, es decir, garantizar que dicho bien sea preservado de los ataques de los acreedores que tuviere el deudor con posterioridad a su constitución, priorizando de esta forma el interés superior de la familia al de los acreedores del titular del bien. Es que si, a la crisis por la que atraviesa en los últimos tiempos la familia, le sumamos las dificultades económicas propias de los tiempos de crisis, la solidez de ella se dificulta. Como señala Borda,[11] estas circunstancias hicieron surgir la necesidad de una legislación protectora. Legislación que fue concebida, entre otras razones, para proteger el núcleo familiar, teniendo en cuenta: a) la necesidad de preservar el deber de asistencia; b) el de fomentar la estabilidad y cohesión familiar; c) el de asegurar la protección económica y jurídica de la familia y por último, d) la necesidad del sustento de la vivienda familiar.[12]
O como la jurisprudencia también ha expuesto, “la institución del bien de familia tiende a la protección del núcleo familiar y tiene un doble objetivo: de un lado, social, cual es el de posibilitar el mantenimiento de la familia bajo el mismo techo; y de otro, económico, que es el de permitir la conservación de una parte del patrimonio, separando esa porción de la garantía común de los acreedores”.[13]
En efecto, se procura colocar a salvo la sede del hogar conyugal, ante un eventual perjuicio económico del propietario del inmueble. Y estas razones, como es fácil apreciar, no sólo se fundan desde una perspectiva económica, sino también desde un plano matrimonial, ya que como con todo acierto describe Kemelmajer de Carlucci,[14] con la vivienda no sólo “se da amparo a su integridad física, pues lo protege de los peligros de la naturaleza y de las amenazas de los malvivientes”, sino que también “es el espacio que garantiza la efectividad de los derechos de la personalidad, es el centro de la esfera de su intimidad, es el santuario de su vida privada”.-
De lo que se trata es de proteger la vivienda familiar no sólo desde un punto de vista económico, sino fundamentalmente desde una perspectiva humana, interrelacionando así la economía con el derecho.-
Como expresa con énfasis Cossari,[15] al citar a Juan Pablo II, la carencia de un trabajo digno, de una vivienda adecuada o de un ambiente sano y seguro de vida, atenta contra el proyecto de una existencia plena con consecuencias negativas para toda la sociedad. Y agrega el autor, que el derecho a la vivienda es fundamental, un derecho humano, que en nuestro país tiene consagración positiva en el art. 14 bis de la Constitución Nacional que garantiza el acceso a una “vivienda digna” y contempla la “defensa del bien de familia”, y que por otra parte se encuentra protegido por múltiples tratados internacionales que nuestra Carta Magna ha incorporado al Derecho interno.-
De las técnicas de protección de la vivienda, o de fomento para acceder a la misma, el bien de familia tiene la indudable ventaja que facilita mantener al cubierto de contingencias aquel inmueble “cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia” (art. 34, ley 14.394) y ello bajo un régimen de propiedad dominial que es el que mejor garantiza la libertad e independencia del ser humano. Sólo el derecho real de dominio sobre la vivienda garantiza tal libertad.[16]
Asimismo, en las mentadas XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en el apartado 1° de lege lata, de la Comisión 4 de Derechos Reales, presidida por los Dres. Jorge H. Alterini, Luis O. Andorno y Claudio Kiper, la mayoría sostuvo que la protección constitucional de la vivienda (Art. 14 bis, Constitución Nacional; Art. 25, apartado 1° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; Art.14, apartado 1°, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), beneficia no sólo a la familia sino a la persona humana en su individualidad. El régimen tuitivo de la ley 14.394 (art. 34 a 50), debe ser interpretado sistemáticamente con las directivas de la Constitución y las de los Tratados de Derechos Humanos con rango constitucional (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional). Así, alcanza la protección tanto a la vivienda individual como a la vivienda familiar.[17]
De este modo, la ley 14.394 viene a brindar tranquilidad ante dificultades económicas que comprometan a la familia y que coloquen en riesgo el inmueble donde reside.-
No obstante ello, elocuente resulta lo expuesto por Cifuentes al respecto, “… los fundamentos de la institución están en la utilidad que por su intermedio se presta a la familia, y que no deben buscarse en la utilidad que la familia estable, gracias al bien de familia, presta a la sociedad. Sin excluir otros fines que nacen de la vida de relación y convivencia, debe pensarse que, para el hombre, la familia es un fin en sí, último y superior, y su perfeccionamiento es una de las metas más importantes e imprescindibles…”.[18]
6. Naturaleza jurídica.-
Para Guastavino, la naturaleza jurídica del instituto está ausente en la generalidad de las leyes de otros países y la misma debe buscarse en el espíritu y en el contexto general del régimen cual acontece en nuestro Derecho positivo.[19]
Cifuentes por su parte, sostiene que constituye un dominio imperfecto aunque trata de conciliar su postura aclarando que no se vincula con el revocable, desmembrado y fiduciario. Así, en términos genéricos, se entiende por dominio imperfecto a aquél en que las facultades del propietario, se encuentran disminuidas en virtud de un acto suyo, tal concepto concuerda con el bien de familia. Aquí no se centra el análisis sólo en una consecuencia -la disminución o limitación que produce su constitución-, sino en una consecuencia causada por un acto voluntario del titular, de acuerdo a los fines previstos -sujeto, relación y objeto-. Se produce así una visión global de todos los aspectos del bien de familia, encuadrándolo dentro de una categoría del derecho que revela su esencia.[20]
Contraria a esta última postura, sostiene Novellino[21] que más que un dominio imperfecto, el bien de familia constituye una “propiedad anómala”, que se aparta del estatuto vulgar, para ajustarse a reglas distintas y adecuadas a la finalidad perseguida.-
7. Beneficiarios.-
Básicamente resulta ser la familia. Ahora ¿qué se entiende por familia? A grandes rasgos, al remontarse a Roma, se encuentran distintos tipos de familias: a) la agnaticia, constituida por el conjunto de personas bajo la misma potestad doméstica, o que lo estarían si el común pater no hubiese muerto, por línea de varón. b) la cognaticia constituida por parentesco por consanguinidad natural. Es decir, las personas vinculadas por la procreación y el nacimiento, compuesta de un tronco común y dos líneas: Línea recta: Aquellos que descienden unos de otros. Puede ser ascendente o descendente. Línea colateral: Aquellos que no descienden unos de otros pero tienen un tronco común (el caso de los hermanos). c) la gentilicia el conjunto de personas que tenían en común la misma base que la familia agnaticia, es decir, la gens. Sin embargo, se consideran grados más lejanos, con la condición de que los involucrados se sientan parientes. d) la familia por afinidad aquella compuesta por uno de los cónyuges y los agnados o cognados del otro.-
Para la sociología, una familia es un conjunto de personas unidas por lazos de parentesco.-
Para Cifuentes, la familia es un grupo de personas unidas por cercanos lazos, también constituye el elemento primordial de determinación y formación de la personalidad de los individuos que la componen. En su seno se nace; se crece para afuera y para adentro; se desarrolla el instinto de libertad y de asociación humana; se crean las responsabilidades de dar la vida y de dirigir el crecimiento físico y moral; en una palabra, se cumple íntegro el ciclo del hombre, bastando hacerse una pregunta para comprender su misión irreemplazable e irrefutable. No hay duda, la sociedad es la que debe ampararla; la que debe poner los medios que lleven a su perfeccionamiento, independencia y consolidación. Pero, poner los medios al alcance, no significa dirigirla autoritativamente, subvirtiendo los principios de la libertad esencial del grupo, encabezado por el “pater” o jefe familiar.[22]
En similar sentido, Solari[23] sostiene que la familia es el elemento natural, fundamental y espontáneo de la sociedad. Los dispositivos constitucionales resaltan la importancia de la familia en la sociedad. Establecida, organizada y proyectada a través del afecto, la familia es la razón de grandeza de la sociedad. Por lo tanto, ella constituye un medio natural para el crecimiento y el bienestar de sus miembros, funciona como agente natural de la cultura y la educación, y como tal, le asiste derecho respecto de sus hijos, de acuerdo con sus tradiciones, valores religiosos y culturales. Y relacionada también a partir de lo que Bossert llama el “interés familiar”.[24]
Por otro parte, conforme el Diccionario de la Real Academia Española -entre las distintas acepciones-, la familia está conformada por un grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas; o conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje.[25]
Para la ley 14.394, “… se entiende por familia la constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o en defecto de ellos, sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente” (art. 36) y con ello precisa quiénes pueden ser beneficiarios. Debiendo incluirse a partir de la ley 13.252 los hijos extramatrimoniales al desaparecer la discriminación que existía y los adoptivos, que conforme el art. 12 de la precitada ley los considera como “hijos legítimos” (ley 24.779).[26]
Ahora bien, en cuanto al orden seguido en la enumeración de los parientes que hace el artículo legal aquí examinado (art. 36), Novellino ha considerado que, existiendo propietario, cónyuge e hijos (matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos), quedan excluidos otros parientes como es el caso de los ascendientes u otros descendientes (ej. caso de los nietos), etc.-
Como se advierte de lo hasta aquí expuesto, el mentado artículo desplaza a los concubinos y tal situación es ampliamente contemplada por la doctrina[27].-
8. A manera de conclusión: ¿puede contemplarse a los concubinos como beneficiarios del bien de familia?
Ninguna duda cabe en torno a los beneficiarios del mentado instituto, “A los fines de esta ley, se entiende por familia la constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o en defecto de ellos, sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente” (art. 36, ley 14.394). De allí que tanto el cónyuge como los parientes (con las limitaciones de la norma) pueden beneficiarse con la constitución del bien de familia.-
Sin embargo, ha sido objeto de discusión el caso de los concubinos. Es decir, se ha cuestionado por qué dos personas casadas sí tienen derecho a la protección de su vivienda y en cambio las mismas personas pero sin haber contraído matrimonio, viviendo en concubinato, no pueden acceder a un derecho tan elemental.-
Son diversos los fallos que han denegado tal posibilidad, efectuando una estricta interpretación del art. 36 de la ley de Bien de Familia.-
Así la jurisprudencia ha indicado, “La circunstancia que la ley 14394, limite la posibilidad de constituir bien de familia a aquellos condóminos que hayan contraído matrimonio de acuerdo a la ley civil, no configura un supuesto de discriminación, en tanto no existe un diferente tratamiento ante situaciones de igualdad” (conf. CNCiv., sala L, “P. Ernesto c/Registro de la Propiedad Inmueble s/reg. Prop. Inmueble”, Expte. Nº 646/01 del 12/06/2002).-
En similar modo, también se dijo que, “Si bien un padre soltero puede someter un inmueble de su propiedad a este régimen, instituyendo como beneficiarios a sus hijos extramatrimoniales, no está comprendida en la protección la concubina, porque no se puede acreditar el vínculo. No es esposa ni pariente, únicos beneficiarios admitidos por la ley 14394, art.36” (conf. C.Civ.Com.Resistencia, Sala 4, “Osuna Fermín s/ Inspección” y sus acumulados: Exptes. Nro.36/90, 74/90 y 45/91 “, del 27/05/93.[28]
De los casos en que se ha pretendido la inclusión de los concubinos como beneficiario, también se ha llegado a plantear la inconstitucionalidad del art. 36 de la ley 14.394 con fundamento en el art. 16 de la Constitución Nacional (la igualdad de los habitantes ante la ley) al considerar que su exclusión ante el silencio de la norma respecto de los concubinos implicaba su consecuente discriminación y, por ende, la afectación del derecho constitucionalmente amparado. Cuestión, además protegida por diversos tratados internacionales de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 C.N.).-
Sin embargo, en esta línea la Sala A de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil de esta Capital Federal, en los autos “R.P.D. c/ IGJ s/ recurso contencioso administrativo”, con fecha 11/07/00, rechazó una declaración de inconstitucionalidad solicitada respecto de la ley de Bien de Familia -art. 36- puesto que no resultaba discriminatoria y no afectaba derecho constitucional alguno.-
Previo al pronunciamiento del Tribunal colegiado, el Fiscal de Cámara, Dr. Carlos R. Sánz, tuvo en cuenta en su dictamen los siguientes argumentos para colocarse a la defensiva de la ley 14.394:
1) En primer lugar, consideró que la declaración de inconstitucionalidad de una ley debe interpretársela como la última ratio del orden jurídico con apoyo del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.-
2) Que la misma Constitución Nacional en su art. 14, establece que los derechos otorgados a todos los habitantes del país, gozan de ellos “conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio”, de ahí que no existan derechos absolutos.-
3) Que la interpretación del art. 14 de la Ley Fundamental referente a la igualdad frente a la ley, debe entenderse en el sentido que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que concede a otros en iguale circunstancias.-
4) Que existe una marcada diferencia entre la institución del matrimonio y el concubinato y en función de tal distinción no puede considerarse la existencia de discriminación alguna. De allí que agregue el Sr. Fiscal “Si no se quiere contraer matrimonio , que no se lo celebre; pero que luego no se reclamen, por forzada analogía, sus efectos jurídicos cuando uno de los convivientes, o ambos, advierten la inconveniencia de la elección efectuada. Quien decide vivir en unión libre, al margen de toda reglamentación legal, no puede pretender la aplicación de preceptos de la ley que ambos eludieron”.-
Lo expuesto por el Sr. Fiscal fue también colocado en resalto por los Magistrados de segunda instancia, quienes hicieron hincapié en el criterio restrictivo en materia de planteos de inconstitucionalidad; la voluntad del legislador de mantener fuera de los beneficiarios a las uniones de hecho (conf. interpretación armónica de los arts. 34 y 36); y la libre de voluntad de los sujetos para contraer matrimonio o mantenerse al margen de la ley, pero para los que se inclinan por la negativa, la imposibilidad de pretender los efectos propios que se dan a partir de la institución del matrimonio.-
Así se concluyó en la existencia y primacía del principio de matrimonialidad, por cuanto se consideró a la familia matrimonial que gozaba de una mayor defensa y régimen jurídico integral específico, exclusivo y excluyente, respecto de toda otra forma de uniones familiares de hecho.-
Más allá de estos fallos, lo cierto que es indudable que la reforma de la Constitución Nacional de 1994 ha incluido los Tratados Internacionales (art. 75, inc. 22) en el marco de un proceso que se ha llegado a denominar de “constitucionalización de los derechos civiles”, pues se ha considerado,[29] que “? la protección de la vivienda familiar prevista en la Constitución Nacional, en constituciones provinciales y en convenios internacionales suscriptos por nuestro país, constituye un principio cardinal al que deben prestar acatamiento los tres poderes de Estado?”.-
De allí que respecto de la vivienda y su protección resultan de aplicación la Declaración Americana de los Derechos y Garantías del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos; Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica) y la Convención sobre Derechos del Niño.-
En tal sentido, Solari[30] expresa el acceso a la vivienda es un derecho expresamente garantizado en el orden constitucional. En efecto, el Estado asegura a la persona el acceso a una vivienda[31] digna,[32] esto es, a un hábitat adecuado,[33] para sí o su familia,[34] de modo tal que satisfaga sus necesidades mínimas y de su núcleo familiar,[35] que incluye servicios sociales y públicos e integración con el entorno natural y cultural.[36] Asimismo, el acceso a la vivienda debe hacerse sobre la base de la equidad,[37] facilitándose a toda persona el acceso a la propiedad de la tierra.[38]
Todas estas directivas y razonamientos han llevado, por ejemplo, al caso de inscripción automática de la vivienda única como bien de familia en la Provincia de Córdoba. Tal supuesto es contemplado por el art. 58 de la Constitución cordobesa y su ley reglamentaria Nº 8.057, al establecer que la vivienda única queda inscripta “en forma automática” como bien de familia.-
La constitucionalidad de esta norma ha sido defendida por parte de la doctrina y ha tenido el apoyo del Superior Tribunal de Justicia de dicha Provincia (ver autos “Cuello, Antonia c/ Prado y otro”, 20/10/99).-
Sin embargo, claramente tal proceder ha sido objeto de resistencia toda vez que, a la vez, otro sector de la doctrina ha interpretado su inconstitucionalidad (Kemelmajer de Carlucci).-
No obstante esta última discusión, Aída Kemelmajer de Carlucci, alude que “los nuevos vientos del derecho de familia imponen otra solución? esta nueva visión se funda en la distinción entre el derecho a la vivienda y el derecho sobre la vivienda. El derecho a la vivienda es un derecho fundamental del hombre nacido de la vital necesidad de poder disfrutar de un espacio habitable, suficiente para desarrollar su personalidad; esa facultad se materializa en un derecho sobre la vivienda”.[39]
En tal orden, cabe mencionar las conclusiones a las que arribaron los ponentes de las Comisión 4º de Reales en el marco de las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, donde se expuso sobre la necesidad de proteger la vivienda de aquellas personas que viven solas (y que cada día son más), sin familia y que no cumplen los requisitos previstos por la ley 14.394.[40] Pues, se agregó, “? El Estado nacional tiene la obligación de legislar a favor de los ciudadanos más desprotegidos, y de inmiscuirse en las distintas facetas que hacen a la vida en sociedad para equilibrar la balanza en pos de la igualdad de oportunidades?”.[41]
De ahí que se llegó de lege ferenda a aconsejar la modificación de la ley 14.394, adoptando un régimen de protección amplio de la vivienda como es el reglamentado en el Título III, Capítulo III, del Proyecto de Código Civil de 1998.[42]
Claro está, que no faltó oportunidad de referir a la situación de los concubinos como lo expuso la Esc. Lidia D. Lasagna, quien alentaba la reforma del art. 36 de la ley 14.394 y la inclusión de éstos como beneficiarios del instituto.[43]
Sin embargo, esta última postura, objeto de este trabajo, ha recibido la resistencia de un importante sector de la doctrina. Así es el caso de Mazzinghi quien ha expuesto, “? Es importante reafirmarlo: el concubinato no es matrimonio. Los derechos y deberes de los cónyuges son distintos a los de los concubinos. El matrimonio es esencialmente estable, el concubinato no. El matrimonio es oblación, el concubinato es egoísmo. Y esta estabilidad, aunque debilitada en los últimos tiempos, sigue siendo de radical importancia para la construcción de una sociedad mejor?”.[44] O también, el caso de Borda, “? tengo la necesidad de señalar la angustia que me causa ver cómo se intenta desvalorizar al matrimonio, piedra basal de una sociedad sana y justa. Equipararlo con el concubinato o, en otras palabras, destruirlo, es una muestra de inclinación suicida?”.[45]
Finalmente, más allá de las discrepancias de orden doctrinario, entiendo que resulta ajustada una reforma legislativa del art. 36 de la ley 14.394 toda vez que debería incluirse a los concubinos como beneficiarios del bien de familia. En efecto, tal situación estimo no resulta violatoria del régimen matrimonial; pues pretende dar solución a una relación de hecho que día a día se incrementa en nuestra sociedad generando una nueva realidad social. De esta manera el derecho resulta dinámico, no se fosiliza y se adapta a los cambios sociales imperantes dando una respuesta concreta a una situación que la amerita.-
Pensar de otra manera implicaría una violación del art. 16 de la Ley Fundamental que consagra especialmente la “igualdad”, así como los tratados internacionales que fueron de expresa mención supra, lo que llevaría a la discriminación de las personas no unidas por matrimonio, pues entiendo que la ley tiende a proteger la familia “real” más allá de la “formal”.-
Por tanto, no cabría sino caer en la inconstitucionalidad del art. 36, ante las circunstancias referidas y el notorio silencio del mencionado artículo en torno a los concubinos, pues no incluirlos como beneficiarios viola además el mandato de “afianzar la justicia” incluido en el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional.-
No obstante ello, cabe puntualizar que la admisión del concubinato dentro de los beneficiarios implicaría una reforma legislativa que además incluya ciertos parámetros objetivos a fin de que no se vulnere fácilmente el régimen del bien de familia. Así, tomando como referencia el Proyecto de Legislación General de la Honorable Cámara de Senadores de la Nación (2004) de la Senadora Escudero,[46] considero apropiado que los concubinos deberían cumplir con ciertos requisitos tales como: a) Poseer mayoría de edad o estar emancipados. b) Tener aptitud nupcial. c) No formar una unión de hecho con otra persona, en el mismo momento. d) No tener relaciones de parentesco en línea recta por consanguinidad o adopción. e) Haber convivido durante un tiempo razonable de estabilidad y notoriedad (no inferior a los 5 años).-
Todos estas pautas, de algún modo, tienden a no desnaturalizar el uso del instituto; de igual manera admite una adaptación a una nueva realidad social donde lo primordial es la protección de la única vivienda que poseen, en definitiva, seres humanos permitiendo además el desarrollo de su personalidad.-
Por otra parte, debería descartarse la afectación de la institución del matrimonio, pues el argumento central de la contemplación de los concubinos debe ser el derecho a la vivienda (protegido por la CN y tratados internacionales) donde en muchos casos podrán existir un sinnúmero de válidas razones por las cuales no se consagre la unión conyugal (culturales -carencia educacional-, económicas, creencias, convicciones, costumbres, etc.) y no por ello debe entenderse como un proceder al margen de la ley o que se atente contra el mismo matrimonio.-
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[1] DEBRABANDERE Carlos Martín. Prosecretario Administrativo en la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Vocalía a cargo del Dr. Esteban Centanaro). Desde el 02/07/08 hasta la actualidad. Profesor del curso de Posgrado en Facultad de Derecho de la UBA: “Módulo VII: Contratos por adhesión”, dictado durante el segundo semestre de 2007 en el marco del Programa de Actualización en Derecho de los Contratos. En Universidad Católica de Santiago del Estero – Sede Olivos (Pcia. de Bs. As.). Profesor Adjunto de la Cátedra de Derecho Civil III (Contratos) de la Facultad de Derecho. Desde el comienzo del año lectivo 2008 hasta la actualidad. Profesor Adjunto de la Cátedra de Derecho Civil I (Parte General) de la Facultad de Derecho desde 2011 hasta la actualidad. En la Universidad Católica de Santiago del Estero – Sede Olivos (Pcia. de Bs. As.) Profesor Adjunto de la Cátedra de Derecho Civil III (Contratos) de la Facultad de Derecho. Desde el comienzo del año lectivo 2008 hasta la actualidad. Profesor Adjunto de la Cátedra de Derecho Civil I (Parte General) de la Facultad de Derecho desde 2011 hasta la actualidad. Autor y coautor de 20 artículos/publicaciones en diarios y revistas jurídicas (La Ley, El Derecho, Diario Ámbito Financiero, etc.). Autor y coautor de libros jurídicos tales como: Código Civil Explicado (4 tomos, 2011, Ed. Estudio); Embargos (2010, Ad Hoc); Expensas (2008, Ad-Hoc); Contratos. Parte General (2008, Educa). Con trabajos concluidos en materia de “contratos” y “terceros y tercerías” pendientes de publicación. Publicación de ponencias de las Comisiones de Obligaciones y Contratos distintos Congresos Nacionales de Derecho Civil (años 2007 en Lomas de Zamora; 2009 en Córdoba; 2011 en San Miguel de Tucumán). Miembro Titular de las XXI y XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil organizadas en Córdoba y Tucumán en los años 2009 y 2011, respectivamente. Disertante, moderador, ponente, participante y asistente en más de 40 seminarios, congresos y cursos. Asistente ejecutivo de la International Judicial Academy con sede en Washington DC (2009).
[2] Bossert, Gustavo A., Régimen jurídico del concubinato, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 32; Ver también, Azpiri, Jorge O., Uniones de hecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 25.
[3] Vidal Taquini, Carlos H., Prólogo en Matrimonio, Separación y Divorcio de la obra de la obra de los autores Mendez Acosta M. J. – Tamini M. A., Ed. Bias, Buenos Aires, 1987.
[4] Córdoba, Marcos M. – Ferrero, Mariana – Rastellino, Bárbara, “El concubinato en los proyectos de ley”, LL, 2005-F, p. 883.
[5] Guastavino, Elías, Bien de familia, Tº II, Santa Fe, Rubinzal – Culzoni, p. 13.
[6] Cifuentes, Santos, “El Bien de Familia. Fundamentos y Naturaleza Jurídica”, LL, Páginas de Ayer, 2004-10, p. 13.
[7] Rosende, Eduardo Alfredo, “Bien de familia sobre la vigencia del régimen de la ley 14.394”, ED-85, p. 712.
[8] Gómez Leo, Osvaldo R., Bien de familia, RDCO 1999-315, Lexis Nº 0021/000136.
[9] Cifuentes, Santos, El Bien…, p. 13.
[10] Sajón, Jaime V., “El bien de familia y la quiebra”, ED-95, p. 924.
[11] Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, 9ª ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires, p. 270, n° 343-344.
[12] Guastavino, Elías, Bien…
[13] CApel.CCRosario, Sala I, “Barseán, Jorge”, 3/04/92, voto del Dr. Rouillón.
[14] Kemelmajer de Carlucci, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Ed. Hammurabi, 1995, p. 29.
[15] Cossari, Nelson G., “Bien de familia: Retroactividad de los efectos de la inscripción registral del bien de familia”, LL 2006-B, p. 1112.
[16] Puig Brutau, José, Fundamentos de Derecho Civil, Tº III, Vol. 1, Barcelona, Bosch, 1994, p. 169, en Cossari, Nelson G., Bien…, p. 1112.
[17] Vázquez, Gabriela A., Protección de la vivienda de la persona sola, Ponencia en el marco de la Comisión Nº 4 de Reales de las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil – Libro de conclusiones de ponencias, Buenos Aires, La Ley, 2005, p. 151.
[18] Cifuentes, Santos, El bien…, p. 13.
[19] Guastavino, Elías, Bien…, Tº II, p. 19.
[20] Cifuentes, Santos, El bien…, p. 13.; L.L. 108, p. 1050.
[21] Novellino, Norberto José, Bien de familia, Buenos Aires, Nova Tesis, 2001, p. 26.
[22] Cifuentes, Santos, El bien de familia. Fundamentos?, p. 13.
[23] Solari, Néstor E., “Protección constitucional de la familia”, LL 2002-E, p. 1108.
[24] Bossert, Gustavo, “Protección del hogar familiar y conflicto conyugal”, LL 1982-B, p. 715.
[25] Diccionario de la Lengua Española – Real Academia Española, vigésima segunda edición, Tº 1, Buenos Aires, Espasa Calpe S.A., 2005.
[26] Novellino, Norberto J., Bien de…, p. 67.
[27] Corfiati, Rubén O. Bien de familia, Némesis, Buenos Aires, 2000, p. 79; Novellino, Norberto J., Bien de?, p. 75; Peralta Mariscal, Leopoldo L., Régimen del bien de familia, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 58; Novellino, Norberto J., La pareja no casada, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 2006, p. 203 y sgtes.
[28] Ver también, CNCiv., Sala B, “RDIA c/ Registro de la Propiedad Inmueble” del 25/8/81 y “R., I. c/ Registro de la Propiedad Inmueble” del 25/10/82.
[29] Luna, Daniel G., “Bien de familia. Condominio y concubinato”, JA 2007-I-1109.
[30] Solari, Néstor, Protección constitucional?, p. 1108.
[31] Art. 14 bis, Constitución Nacional; art. 25, párrafo 1, Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 5, inc. e, apartado iii, Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; art. 11, inc. 1, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 31, Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; art. 35, Constitución de la Provincia del Chaco; art. 37, Constitución de la Provincia de Santiago del Estero; art. 58, inc. f, Constitución de la Provincia de San Luis; art. 39, Constitución de la Provincia de La Rioja; art. 23, Constitución de la Provincia de Tierra del Fuego; art. 54, inc. k, Constitución de la Provincia del Neuquén; art. 32, Constitución de la Provincia de Misiones; art. 77, Constitución de la Provincia del Chubut; art. 40 inc. 8°, Constitución de la Provincia de Río Negro.
[32] Art. 14 bis, Constitución Nacional; art. 31, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; art. 35, Constitución de la Provincia del Chaco; art. 58, Constitución de la Provincia de Córdoba; art. 37, Constitución de la Provincia de Santiago del Estero; art. 40 inc. 8°, Constitución de la Provincia de Río Negro; art. 23, Constitución de la Provincia de Tierra del Fuego; art. 39, Constitución de la Provincia de La Rioja; art. 77, Constitución de la Provincia del Chubut.
[33] Art. 31 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
[34] Art. 77, Constitución de la Provincia de Chubut.
[35] Art. 23, Constitución de la Provincia de Tierra del Fuego; art. 37, Constitución de la Provincia de Santiago del Estero.
[36] Art. 77, Constitución de la Provincia de Chubut.
[37] Art. 77, Constitución de la Provincia de Chubut.
[38] Art. 37, Constitución de la Provincia de Santiago del Estero.
[39] Kemelmajer de Carlucci, Aída, Protección jurídica?, p. 83.
[40] Fernández, Hilda E., Protección jurídica de la vivienda, Libro de Conclusiones de Ponencias de las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Ley, 2005, p.111.
[41] Palomanes, Ana María ? Rossi, Dante V., Necesidad de protección de la vivienda única con independencia del bien de familia y creación de un registro único de titulares de viviendas únicas, Libro de Conclusiones?, La Ley, p. 116.
[42] Mazzei, Juana B., Protección jurídica de la vivienda, Libro de Conclusiones? La Ley, p. 148.
[43] Lasagna, Lidia D., Uniones consensuales, Libro de Conclusiones?, p. 124.
[44] Mazzinghi, Jorge A., “La familia ¿evoluciona?”, ED 118, p. 927.
[45] Borda, Alejandro, Protección del hogar conyugal, Lexis Nexis, RDF 1991-5-59; Borda Guillermo J., “Revalorizar la institución del matrimonio”, LL, 1986-D, p. 858.
[46] Citado en Córdoba, Marcos M. – Ferrero, Mariana – Rastellino, Bárbara, “El concubinato…”, p. 883.