Nombre y Apellido : LUJAN LILIANA ROCCA
Fecha de nacimiento: 25/11/60
Profesión: Abogada
Dirección: 9 de julio 2239, Rosario, provincia de Santa Fe
Código postal: 2000
Teléfono/s: 0341-4264713
Dirección de correo electrónico del autor o autores : drarocca@hotmail.com
Título : LA IMPOSTERGABLE ADECUACION DE LA LCQ A LOS TRATADOS INTERNACIONALES.
Tema: DERECHOS HUMANOS EN LOS PROCESOS CONCURSALES
Sub-tema/s: CRÉDITOS RELACIONADOS CON LA PERSONA DE NIÑOS/AS Y ADOLESCENTES EN LOS PROCESOS CONCURSALES
DRA LUJAN LILIANA ROCCA: LA IMPOSTERGABLE ADECUACION DE LA LCQ A LOS TRATADOS INTERNACIONALES.
SUMARIO
La CIDN fue aprobada por nuestro país mediante Ley Nacional 23849 ”Convención sobre los derechos del Niño” y ha adquirido rango constitucional con la ultima reforma de la Constitución en 1994,obligando así a la necesaria adecuación del resto de la normativa interna, adecuación que se viene postergando en muchos sectores del derecho.
Los créditos de cualquier origen y de cualquier índole que sean, relacionados con los niños/as y adolescentes son tratados en la legislación concursal argentina como quirografarios y sometidos a las condiciones comunes de liquidación del proceso concursal.[i]
Los casos que puedan plantearse, vinculados con los niños/as y jóvenes como acreedores en un proceso concursal , no pueden ser considerados excepcionales a efectos de tratar los créditos relacionados con su persona como supuestos de interpretación restrictiva. [ii]
LA DISTINCION ENTRE ACREEDORES VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS EN LA QUIEBRA[iii]
Se ha propuesto reformular el actual sistema de reconocimiento y cobro de créditos relacionados con los daños a las personas, proponiéndose para estos últimos un trato diferenciado fundado en la necesidad de reconocimiento del derecho humano a la salud y a la integridad física. Lo que implica por un lado reconocer la necesidad de efectuar un abordaje sistémico del mundo jurídico – con los derechos humanos y los diferentes Tratados Internacionales que los contienen en el vértice- y por otro- en función de dicho abordaje sistémico- introducir la temática de los derechos humanos en el proceso concursal.
LOS DERECHOS DEL NIÑO /A Y ADOLESCENTES: CRÉDITOS RELACIONADOS CON SU PERSONA EN LOS PROCESOS CONCURSALES
Los créditos relacionados con la persona de un niño/a o joven -que pasen en una quiebra el examen de existencia y legitimidad- no tienen en nuestro ordenamiento jurídico privilegio alguno que permita otorgarles algún tipo de preferencia en el pago.
La existencia del privilegio concursal –entendido como el derecho a ser pagado con “preferencia” a otro acreedor- halla su justificación en la naturaleza o causa del crédito.
En nuestro sistema concursal argentino los créditos por daños a la salud y en general -podemos sostener- todos los relacionados con la persona del niño/a o joven tiene rango quirografario.
Esto significa que el tratamiento que reciben los créditos de los que tratamos en este acápite es el siguiente : luego de salvado el orden de los privilegios- entre los acreedores que no disponen de ellos ( los quirografarios) no hay prelaciones – en caso de insuficiencia de activo para satisfacer la totalidad de sus acreencias, el reparto del producto escaso se hace proporcionalmente o a prorrata, soportando todos la misma pérdida , pudiendo raramente aspirar a cobrar una parte de su acreencia en caso de insuficiencia del activo repartido.
EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
El hombre, por su condición de tal goza de derechos humanos básicos. La aplicación e interpretación del derecho no debe perder de vista esta dimensión personal del ser humano y ser respetuosa de la dignidad inherente a la persona como tal. [iv] En ese sentido también se ha expresado oportunamente la jurisprudencia. [v]De esta manera lo contemplan la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, el Pacto de San José de Costa Rica , Convención Internacional de los Derechos del Niño, entre otros tratados de derechos humanos.
La CIDN es un instrumento internacional construido sobre consensos prácticamente universales. Sin embargo la ausencia de voluntad política así como la existencia de desarrollos legales en sentido contrario a su temperamento pueden convertirla -por algunas de las características normativas que presenta- en una norma “pour la galerie”, No es del caso examinar aquí dichas características normativas, sugiriendo para ello el trabajo realizado por Mary Belof en ese sentido. [vi]
La Convención Internacional sobre Derechos del Niño se incorpora al derecho argentino por medio de la suscripción y aprobación concretada el 27/9/1990 .En efecto en esa fecha el Congreso nacional sancionó la ley 23.849 –promulgada de hecho el 16/10/90– que aprobó la Convención sobre Derechos del Niño –adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989–. La República Argentina depositó el instrumento de ratificación el 5 de diciembre de 1990. Las condiciones de vigencia de la CIDN para nuestro derecho interno se fijan en tres artículos de esta última ley. En primer lugar el Congreso nacional hizo reserva de los incisos b), c), d) y e) del artículo 21 que se refieren a la cuestión de la adopción internacional, dejando sentado que para que rijan esos incisos en el país debería existir “un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta”.
En segundo lugar, el Congreso nacional hace una declaración respecto del artículo 1 de la CIDN en el sentido de que debe interpretarse que niño es todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los dieciocho años de edad, siendo obligación de los Estados adoptar las medidas apropiadas para la orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable (24 inciso 2, f))
Y en tercer y último lugar, el Congreso nacional declaró su “deseo” de que la CIDN hubiera prohibido terminantemente la utilización de niños en conflictos armados, tal como lo regula el derecho interno argentino, que prevalece en la materia conforme el artículo 41 del mismo tratado, aludiendo al art. 38 del instrumento.
La CIDN pasó a formar parte del derecho –federal- argentino y comenzó a ser de aplicación con el alcance descripto en el párrafo anterior desde la fecha de su promulgación de hecho. A raíz de numerosas cuestiones suscitadas que no trataremos en este trabajo por exceder el ámbito del mismo, jurisprudencialmente se agregó a posteriori el requisito de que la CIDN se aplicaría en “los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata “[vii]
Con la reforma constitucional de 1994, la CIDN adquirió jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22 CN). Esto alcanzó no solo a la CIDN sino a todos los tratados de derechos humanos, ratificados por la Argentina, en las condiciones de su vigencia.
Por ende los derechos contenidos en la CIDN complementan desde entonces la parte dogmática de la Constitución Nacional Argentina.
Actualmente, los derechos del niño/a y jóvenes encuentran, además, reconocimiento y protección en nuestro ordenamiento legal, ya que existe una norma legal expresa, que recepciona a los derechos del niño/a y jóvenes como objeto de reconocimiento en la Carta Magna. La Ley 26061 – sancionada el 28/09/05, promulgada el 21/10/2005 y publicada el .26/10/2005-“Ley de protección Integral de los Derechos de las niñas, niños y adolescentes”[viii] garantiza la protección a este grupo etáreo, estableciendo en todo el territorio de la República Argentina la vigencia del principio del interés superior del niño , a través del cual se garantiza la máxima satisfacción, integral y simultanea de sus derechos a los niños/a y jóvenes, estableciendo también la asignación privilegiada de los recursos a dichos fines. (Art. Ley 26061, Art. 3). Asimismo cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros (Art. Ley 26061, Art. 3) que sostiene: “ INTERES SUPERIOR. A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley…Debiéndose respetar: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta: c) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución, del niño la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde debe desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e interés de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.”
Resulta interesante efectuar un breve análisis de lo ocurrido en nuestro país en materia de adecuación de las diferentes normativas a la CIDN que culmina con la sanción de la ley de Protección Integral. quince años después de que el tratado fuera aprobado. . Así las legislaciones provinciales han recepcionado algunos principios de la CIDN antes de hacerlo el derecho federal. .En el tiempo fueron primero y principalmente las provincias argentinas las que dieron cumplimiento al mandato que exige que los estados adecuen sus legislaciones para garantizar los derechos incluidos en el tratado ( Art. 4 CIDN). Las mayores transformaciones normativas se han dado en el ámbito provincial.
Más de la mitad de las provincias argentinas han aprobado leyes -con diferentes grados de desarrollo de los derechos contenidos en la CIDN, diversos mecanismos institucionales y variados mecanismos de exigibilidad- en ejercicio de las facultades de protección al niño /a y los jóvenes, ya que dicha facultad es un poder no delegado al gobierno federal.
Brevemente mencionaremos algunas legislaciones provinciales, dictadas con el objetivo declarado de adecuar el derecho local a la CIDN. Así Mendoza ( Ley 6.354, del 7 /12/ 1995, fue la primera ley provincial) , Chubut (Ley 4.347 de Protección integral de la niñez, la adolescencia y la familia, aprobada el 16/12/ 1997.), la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Ley 114 de Protección Integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes, aprobada el 3/12/ 1998), Salta (Ley 7.039, aprobada el 8/7/ 1999),Neuquén (Ley 2.302 de Protección integral del niño y el adolescente, del 7/12/ 1999) , Tierra del Fuego (Ley 521 de Protección integral de los derechos de niños, niñas, adolescentes y sus familias, aprobada el 28/11/ 2000.), Río Negro (Ley 3.097 de Protección integral y promoción de los derechos del niño y del adolescente) , San Juan (Ley 7.338 de Protección integral de los niños y adolescentes, aprobada el 5 /12/2002, y provincia de Buenos Aires (En la provincia de Buenos Aires se aprobaron dos leyes: la ley 12.607 y la 13.298) , entre otras Misiones, Jujuy, Chaco y Córdoba han dictado leyes de protección a la infancia, con modalidades y alcances diferentes.
En el caso de la provincia de Santa Fe se ha legislado hace poco tiempo sobre el tema, dictando la ley 12967- sancionada en fecha 19/03/2009 , promulgada el17/04/2009 y publicada en el Boletín Oficial en fecha 22/04/2009, adhiriendo a la ley nacional – declarando que los derechos y garantías que enumera esta ley provincial deben entenderse como complementarios e interdependientes de los derechos y garantías reconocidos en el ordenamiento jurídico provincial, nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte. Los sujetos comprendidos en dicha norma son todas las personas hasta los dieciocho (18) años, y que sus derechos y garantías son de orden público (Art. 2)
Se prevé que en las medidas concernientes a las niñas ,niños y adolescentes debe primar el interés superior de los mismos, cualquiera sea el poder del cual emanen, refiriéndose tanto al orden administrativo, como al judicial o legislativo.(Art. 3)
Por otro lado se reitera lo preceptuado por la ley Nacional, conceptualizando el interés superior del niño como la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidas y los que en el futuro pudieren reconocérsele. Determina asimismo que es un principio rector en la toma de decisiones concernientes a los niños/as y jóvenes, y preceptúa claramente que en caso de conflicto entre los derechos de los niños/as y adolescentes y otros derechos e intereses igualmente legítimos debe prevalecer el principio del interés superior del niño/a y/o jóvenes. (Art. 4)
Del resultado del análisis efectuado en los párrafos precedentes se evidencia que al derecho público local argentino le ha resultado más fácil renovarse a partir de la CIDN que al derecho federal. De todos modos, es importante destacar que es insuficiente tan solo legislar; se requiere adecuar y transformar las instituciones en la misma línea en la que se legisla, para que el modelo que se propone- descentralización de la atención y acercamiento de la protección directa a la comunidad de pertenencia del niño/a o joven – no sea simplemente en una cuestión retórica.
El impacto que ha tenido la CIDN en el derecho federal tiene otros alcances, la adecuación de la normativa tanto en el ámbito civil como comercial se viene postergando , por lo cual resulta acertado analizar brevemente el panorama actual .circunscribiendo el enfoque a la órbita del derecho concursal.
REGIMEN DE PRIVILEGIOS CONCURSALES Y LOS DERECHOS DEL NIÑO/A Y ADOLESCENTE[ix] [x] [xi]
La efectivización del principio de la igualdad entre los acreedores -que es propio de la concursalidad y que conocemos como pars conditio creditorum -se resuelve con lo que denominamos reglas orientadoras del reparto:
a) En primer lugar, ha de estarse a la jerarquía de los créditos derivada de la existencia de privilegios reconocidos y jerarquizados por la legislación concursal.
b) Luego, salvado el orden de los privilegios, entre los acreedores que no disponen de ellos (los quirografarios) no hay prelaciones, en caso de insuficiencia de activo para satisfacer la totalidad de sus acreencias, el reparto del producto escaso se hace proporcionalmente o a prorrata.
El principio de la pars conditio creditorum no significa entonces que todos los acreedores sean iguales-dado la existencia de privilegios- sino que a quienes son iguales se los trata de igual modo, compartiéndose la perdidas de manera proporcional. Esto es lo que denominamos la regla del prorrateo: es regla de reparto concursal en caso de insuficiencia de producto distribuible a acreedores de igual rango.
La distribución a prorrata entre varios créditos – consagrada en el artículo 249 de la LCQ- implica que se paga a cada crédito un porcentaje igual. Dicho porcentaje se establece dividiendo el producto repartible por la suma total de los créditos con derecho de concurrencia sobre el mismo.
El régimen concursal sobre privilegios se ha edificado sobre reglas –Autosuficiencia, Legalidad, Interpretación restrictiva, Rango preferente para el capital, Conservación del privilegio, Acumulación – que no son absolutas, ya que la ley concursal no resuelve la temática íntegra de las preferencias concursales.[xii]
Por otro lado, los acreedores quirografarios, concurren pari passu sumados con los saldos impagos de los créditos privilegiados generales. Tienen su asiento en la mitad del producto del activo liquidado hasta cobrar el 100% de la acreencia. Pagados los créditos, con privilegio general, los demás que gozan de privilegio general afectan solo el 50% del dinero restante. Sobre el 50% restante, participan a prorrata créditos con privilegio general impagos con los acreedores quirografarios. Esta es la situación en que encuentran los créditos relacionados con la persona del niño/a o joven, que como ya se adelantó tienen rango quirografario.
Lo explicitado en el párrafo precedente vulnera los derechos derivados de la CIDN y reconocidos a todas las personas hasta los 18 años, pues no toma en consideración los derechos humanos del niño /a o joven que tienen jerarquía constitucional y por ende superior al régimen de privilegios concursales. El principio del interés superior del niño/a o joven será una consideración primordial que se atenderá en todas las medidas -concernientes a los niños/as y jóvenes- que tomen los tribunales o los órganos ( CIDN , Art. 3.1, Ley 26061, Art. 3). Debiendo privilegiarse el superior interés del niño/a o joven en caso de colisión con otros intereses igualmente legítimos (Ley 26061, Art. 3 in fine ). .
Por ende , como está diseñado el actual régimen de privilegios concursales, la legislación concursal argentina, da preferencia al derecho de propiedad de una persona jurídica que tiene un crédito hipotecario y por ende privilegio especial (241.inc 4 LCQ) -que le permite cobrar más y primero en el reparto dinerario- , postergando el derecho de un niño/a o joven, que requiere de estos recursos para asegurar su integridad y desarrollo y la efectividad de sus derechos al disfrute, protección y obtención de un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social. (CIDN , Art. 27 ;Art. 8 Ley 26.061).
REFLEXION FINAL SUSTENTADA EN JURISPRUDENCIA ARGENTINA
En el año 2007 conocimos un fallo dictado por el Dr. Eduardo Malde, [xiii]que descarta por inconstitucional la aplicación del artículo 239 par 1, 241, 242 pte. gral y 243 pte. gral e inc. 2 LCQ atento la colisión con la CIDN (Art. 75 inc. 22 CN) y con la ley 26061 a efectos de hacer posible el reconocimiento del derecho del menor discapacitado reconociéndole a su crédito- por capital e intereses prefalenciales por dos años- privilegio especial prioritario. Asimismo el Juez resuelve que el asiento de este privilegio especial de primer orden recae sobre “los bienes inmuebles y muebles ( instrumental médico, maquinarias, instalaciones, etc., registrables o no, del establecimiento sanitario donde fue atendido y afectado por mala praxis médica el menor)[xiv].Por otro lado hace lugar al pedido de Pronto Pago del crédito del menor y dispone que dicho crédito se incluya en el Proyecto de Distribución Final que se presente en los principales, constituyéndose una reserva con el alcance preferente otorgado por la sentencia al crédito mencionado, en los términos del Art. 220 inc. 2 LCQ.
Finalmente – como parte de lo resuelto- dispone la comunicación al Poder Ejecutivo Nacional-Ministerio de Justicia y Derechos Humanos- y al Poder Legislativo Nacional-ambas Cámaras- a efectos de que tomen nota de la falta de adecuación entre el régimen de privilegios de la Ley 24522 con la CIDN ( Art. 75 inc. 22 CN) y la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas ,Niños y Adolescentes ( Ley 26061) y de la declaración de inconstitucionalidad motivada en tal falta de adecuación.
En conclusión, debe evitarse indudablemente que la norma concursal – que violenta los derechos derivados de la dignidad de la persona de la niña, niño o joven- sea descalificada por inconstitucional por inválida para postergar esos derechos. Haciéndose de urgente necesidad, la búsqueda de armonización con la normativa concursal.
La doctrina de la protección integral nos indica que debemos partir del reconocimiento de los derechos humanos de un niño/a o joven -que requiere de estos recursos para asegurar su integridad y desarrollo y la efectividad de sus derechos al disfrute, protección y obtención de un nivel de vida adecuado – y nuestro ordenamiento normativo que los mismos tienen jerarquía constitucional , debiendo resolverse el reconocimiento de los créditos relacionados con la persona de un niño/a o joven conforme al principio del interés superior del niño, otorgándole solución prioritaria en caso de conflicto con otros derechos igualmente legítimos.
“La pregunta que deberíamos hacernos ahora los juristas es si seguiremos atrapados en el laberinto sin fin de las reformas permanentes o si tenemos algo que aportar en el proceso de traducir derechos en hechos, en el proceso de reinventar los derechos de la infancia que no tienen el mismo alcance ni el mismo contenido que los de los adultos”. ( Cfr. Bellof, Mary, “Quince años de vigencia de la Convención sobre Derechos del Niño en la Argentina”)
NOTAS
[i] Junyet Bas,Francisco , “Se abrió el cielo. A propósito de los daños a la salud del menor y la inconstitucionalidad del régimen de privilegios concursales”, LL-T E,2007, Pág. 552 y ss
[ii] Junyet Bas,Francisco op cit. , Pág. 561.
[iii] Angel Fernández Rojo, citado por Junyet Bas,Francisco op cit., nota 11 , Pág. 561.
[iv] Alegría,Hector, “Humanismo y Derecho de los Negocios”,La ley, 28/08/2004,Pág. 1 y ss.
[v] CS,”Campodónico de Beviacqua”, Fallos 323:3229,3239 considerando 15 y su cita , La Ley ,2001-C,
[vi] Mary Belof, “Quince años de vigencia de la Convención sobre Derechos del Niño en la Argentina”.Material proporcionado en Curso de Actualización en Derechos y Políticas Juveniles, Centro de Capacitación Judicial de la CSJ ,Pcia. De Santa Fe y Asociación Tribunales, Rosario,15 al 22/04/08.
[vii] CSNJ, voto de la mayoría (Cavagna Martinez, Barra , Fayt,Nazareno y Boggiano) en Fallos 315:1492
[viii] María Victoria y Herrera, Marisa, “Crónica de una ley anunciada” , Boletín 29/2005.
[ix] Kamelmajer de Carlucci, “Reforma concursal.Homenaje a Héctor Cámara. Privilegios” , Pág. 300 y ss
[x] Rouillon Adolfo A.N. . “ Régimen de concursos y quiebras. Ley 24522”,l6ª edición ,Pág. 342 y ss
[xi] Rivera,Julio Cesar, “Instituciones de Derecho Concursal” ,Tomo II, Segunda edición actualizada, Rubinzal Culzoni Editores.
[xii] Junyet Bas,Francisco, op cit, Pág. 554.
[xiii] J. N.Com. Nro.20,2007/05/24-“Institutos Médicos Antártica S.A. s/ incidente de verificación( R:A:F y de L.R:H. de F )” Expte 06164)”, LL-T E,2007, Pág. 552 y ss.
BIBLIOGRAFIA
BELLOFF, Mary, “ Constitución y derechos del niño” , en Baigún, David et al., Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Del Puerto, Buenos Aires, 2005. ).
CILLERO BRUÑOL, ,Miguel, “ Infancia autonomía y derecho: una cuestión de principios”.
DOBSON, Juan M., “Estructura de la Monografía Jurídica”, Zeus, Tomo 41, D-135 y ss.
GARCIA MENDEZ, Emilio ( compilador) Mauricio Luis Mizrahi, Capítulo V. ”La participación del niño en el proceso y la normativa del Código Civil en el contexto de la ley 26.061”, “Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes-Análisis de la Ley 26061” , Fundación Sur Argentina, editores del Puerto-2006 .
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LOPATKA, Adam , “Por qué es indispensable la Convención Internacional sobre los derechos del niño” .
ROUILLON Adolfo A.N. . “ Régimen de concursos y quiebras.Ley 24522”,l6ª edición
RIVERA, Julio Cesar, “Instituciones de Derecho Concursal” ,Tomo II, Segunda edición actualizada, Rubinzal Culzoni Editores