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Procedimiento LOPNA audiencia preliminar - Magistrado Juan Rafael Perdomo PDF Imprimir E-mail

 

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

Magistrado Juan Rafael Perdomo

 

AUDIENCIA PRELIMINAR

 

1.-Concepto

2.-Objeto

3.-Uniformidad

4.-Poderes del juez

5.-Admisión de la demanda

6.-Despacho saneador

7.-Fases procedimentales

8.- Notificación

9.-Fase de mediación

10.-Fase de sustanciación: Oportunidad

10.1.-Consignación del escrito de pruebas y contestación

10.2.-Los Terceros

10.3.-Preparación de las pruebas

10.4.-Prolongación de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar

11.-Comparecencia

12.-Contestación de la demanda y reconvención

13.-Reproducción audiovisual

 

1.-Concepto:

La audiencia preliminar pretende que los sujetos procesales resuelvan, mediante técnicas de mediación familiar y bajo la orientación del Juez de mediación y sustanciación, el conflicto que afecta, esencialmente, a los niños, niñas y adolescentes, sin descartar, por supuesto, las lesiones subjetivas y objetivas  sufridas  por la pareja[1].

 

2.-Objeto:

Una vez que las partes han comparecido ante el juez, en el escenario creado en los Tribunales de Protección[2], el objeto de la audiencia preliminar promueve la búsqueda de la solución del conflicto familiar sobre las siguientes bases:

a) Crear el clima necesario para que los contendientes arriben a una conciliación en las posiciones sostenidas. La dignidad del espacio impone a los jueces o juezas  una actitud afable frente a los comparecientes. El juez o jueza extremará sus cuidados para facilitar a los comparecientes el acceso a la mediación.

b) Disposición para oír atentamente la narración de los hechos que cada uno de los participantes esgrime como soportes de la acción. Es indispensable entender cuáles son los hechos esenciales y cuales accesorios, pues le sirven al juez o jueza para jerarquizarlos, con la finalidad de descubrir el problema. Esta búsqueda ayudará al juez o jueza a entender en dónde está el desencuentro de las partes y cómo abordar el problema con posibilidades de éxito. Con la mayor precisión localizar la transparencia en el libelo de demanda, es decir, que no sea contradictorio ni ambiguo y que se entienda, también, en el material probatorio aportado examinar su congruencia con los hechos alegados, para que el problema sea dilucidado eficazmente.

c) Manejar los intereses de las partes con ecuanimidad, para evitar la contaminación del proceso de diálogo con observaciones no apropiadas. Es muy delicada la función del juez o jueza, pues debe ser imparcial, ecuánime y equitativo. Es recomendable ensayar opciones que las partes asuman eficientemente para darse a sí mismas la solución ideal. El acento para la solución debe ser el reflejo del clima de advenimiento originado en los sujetos del conflicto a fin de que estos se den su propia solución, cuya resultado deviene de la dirección del juez o jueza en ese espacio de mediación.

d) Estimular el posible acuerdo creando opciones derivadas de los hechos narrados por las partes para desarrollar el aspecto antes indicado. Estas opciones deben ser equidistantes de los intereses en juego, sobre todo recabando la idea de que por encima del interés apasionado y personal de cada una de las partes, está el interés superior del niño, niña o adolescente.

e) Puede reunirse separadamente con cada una de las partes para lograr una solución que distribuya con equidad los factores o intereses presentes en el conflicto familiar. En todo caso, deben ser los interesados en el conflicto quienes elijan la mejor opción para poner término al diferendo y no que el juez o jueza se convierta en el dador de soluciones.

 

3.- Uniformidad del Procedimiento:

Uno de los aportes fundamentales de esta Ley ha consistido en reducir a tres los procedimientos: Procedimiento ordinario, procedimiento no contencioso y procedimiento de adopción, en contrapartida a la vigencia de una multiplicidad de procedimientos que hacen más simple el acto judicial, asumiendo los principios identificados en el artículo 450 de la Ley. La importancia de esta uniformidad procedimental se pone de manifiesto tanto en la audiencia preliminar como en la audiencia de juicio. Mediante la oralidad y los medios alternos de solución de conflictos, la audiencia preliminar resuelve o decide todas las controversias a las cuales se refiere la competencia de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes previstas en el artículo 177 de la Ley. Este paradigma cambia el modelo procesal que estuvo vigente en la ley derogada y quizás es una de las conquistas de la Reforma que nos acerca a nuestro modelo constitucional.

 

4.- Poderes del Juez:

En la audiencia preliminar se destacan los poderes o facultades que la Ley le ha conferido al juez o jueza para dirimir las controversias familiares. El artículo 450 de la Ley, en el literal “i)” dispone que la dirección e impulso del proceso está a cargo del juez o Jueza. El juez o jueza dirige el proceso y debe impulsarlo hasta su conclusión.

Es significativo el poder del juez o jueza en materia de protección cuando se le agrega en el literal “j)” el principio de la primacía de la realidad. Según éste, el Juez o Jueza debe orientar su función en la búsqueda de la verdad e inquirirla por todos los medios a su alcance y en sus decisiones prevalecerá la realidad sobre las formas y apariencias. Como orientación fundamental, además, debe tomarse el interés superior de niños, niñas y adolescentes para interpretar la Ley en todas las decisiones administrativas o jurisdiccionales que sean necesarias o indispensables para resolver un conflicto.

Para los jueces o juezas este interés sobrepasa cualquier reglamentación jurídica. Así se explica los poderes que debe tener el juez o jueza para conducir cualquier situación jurídica conflictiva.

En el orden administrativo como jurisdiccional los poderes del juez deben ser conducidos siempre en beneficio de la infancia y de la adolescencia. La Ley ha favorecido intensamente este principio en el proceso por audiencia a que nos hemos referido en este trabajo. El artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha establecido la oralidad, la brevedad, la celeridad y el principio finalista para que la justicia sea realmente accesible y no cubierta de formalismos o ritualismos impeditivos. Esta es una reflexión que debe estar en el ambiente de cada decisión que se tome con relación a los niños, niñas y adolescentes.

Según el anteproyecto del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, se sigue la tendencia moderna de aumento de los poderes del juez o jueza convirtiéndolo en el director del proceso. El maestro Niseto Alcalá Zamora estimaba que entre la figura del juez dictador y el juez espectador debía organizarse el procedimiento de modo que no fuera ni lo uno ni lo otro, sino el director. En ese orden de ideas los autores del referido código procesal civil expresaron: “No ignoramos los riesgos que ese aumento de poderes del tribunal puede aparejar; pero, por un lado, estamos dispuestos a asumirlos como un intento para mejorar nuestro tan deficiente proceso y, por el otro, ello no significa desconocer los derechos y garantías que se acuerdan a las partes, incluyendo la posible responsabilidad judicial, como contrapartida[3].

El autor Osvaldo Gozaíni[4] indica que el principio de moralidad en el proceso “sólo puede ser controlado por quien lo dirige (el juez) sin perjuicio del deber de colaboración que tienen las partes y de respeto hacia la lealtad, probidad y buena fe que inspire sus actos”.

El balance que propone el artículo 8 de la LOPNNA para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta, permite ponderar el interés de éstos con sus semejantes, con el bien común y con la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y las garantías y derechos del niño, niña y adolescente.

Es imperativo el uso de esta orientación legal cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, aunque han de prevalecer los primeros como muy bien lo señala el parágrafo segundo del Artículo 8 mencionado.

En las relaciones humanas importa que los padres o representantes de los niños, niñas y adolescentes, así como sus familiares, estén consientes de la validez del equilibrio que debe predominar en base al principio del interés superior del niño, niña y adolescente. Esta misma conciencia deben tenerla los educadores, los maestros así como los compañeros de los niños, niñas y adolescentes para entender que el interés superior es una regla o norma de equilibrio que está sujeta a ser apreciada en cada caso.

Finalmente, en cuanto a la dirección e impulso del proceso por el juez o jueza, la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente, moderniza y modifica las estructuras solemnes, verticales, del proceso “desesperadamente escrito”, lento, pesado, burocrático, alejado de la realidad, en términos del honorable procesalista uruguayo, Eduardo Couture.

Se ha recurrido a un proceso por audiencia que le permite al juez o jueza ser el director del proceso e impulsarlo en beneficio del niño, niña y adolescente utilizando formas sencillas, respetando la competencia, la prescripción, la cosa juzgada, así como la iniciativa de parte, el principio de congruencia según el cual el juez o jueza no puede sentenciar más allá de lo pedido por las partes ni fuera de lo litigado salvo lo estimado como útil y procedente para el niño, niña y adolescente. Es decir, que el principio dispositivo no aparece alterado sino en la medida en que este colida con el interés superior del niño, niña y adolescente. Se afirma el principio  del impulso procesal de oficio en base a la especialidad de la materia

 

5.- Admisión de la Demanda

El artículo 457 de la Ley regula la admisión de la demanda siempre que no sea contraria al orden público, a la moral pública o a alguna disposición expresa del ordenamiento jurídico. Una vez que ha sido admitida la demanda el juez o jueza ejercerá el despacho saneador si fuere el caso, ordenando la corrección mediante auto motivado e indicando el plazo para ello que, en ningún caso, excederá de cinco días según lo dispone el artículo 457 de la Ley.

El hecho de que se admita una acción no significa que la misma deba ser declarada con lugar. Lo que indica el artículo 26 constitucional es la garantía de acceso a la justicia. Para lograrla debe interponerse una acción que pone en marcha al organismo jurisdiccional, detallándose en el proceso los derechos y deberes de cada parte desde el instante en que el juez “admite o inadmite la demanda, la petición, el escrito  o cualquier otra forma de inicio del proceso”.

 No obstante, debe precisarse que la demanda debe ser clara, precisa, positiva, con identificación del demandante y del demandado, o bien si se demanda a una persona jurídica, con los datos concernientes a su denominación, domicilio y los relativos al nombre y apellidos de cualquiera de sus representante legales, estatutarios o judiciales.  Además, el objeto de la pretensión debe determinarse con precisión indicando los datos de identificación y demás señales que contribuyan a su identidad  Los datos y explicaciones que permitan conocer el contenido del derecho pretendido

 Éste nace con la acción, ésta es contradicha, se reciben las pruebas, pero como punto previo el juez debe determinar la admisibilidad o no de ella. Por eso cuando dicha demanda se rechaza, no hay negativa al derecho de acceso a la justicia, ya que está emitiendo un fallo, en pleno ejercicio de su función jurisdiccional. Por estas razones el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 1° de junio de 2001 se estableció:

 

Cuando se rechaza in limine litis la acción, no hay negativa al derecho de acceso a la justicia, ya que se está emitiendo un fallo, en  pleno ejercicio de la función jurisdiccional.

 

A juicio de esta Sala es un requisito de la acción, que quien la ejerce tenga interés procesal, entendido éste como la necesidad del accionante de acudir a la vía judicial para que se declare un derecho o se le reconozca una situación de hecho a su favor.

 

Si teóricamente es irrelevante ir a la vía judicial para obtener la declaratoria del derecho o el reconocimiento o constitución de la situación jurídica, o para preservar un daño, la acción no existe, o de existir, se extingue, si cesa la necesidad de incoar la actividad jurisdiccional.

 

 

6.-Despacho Saneador:

Se estima esencial el ejercicio del despacho saneador de la acción conforme lo prevé el art. 457 de la LOPNNA. Esta norma nos indica, “luego de admitirla, practicará el despacho saneador, si fuere el caso, ordenando la corrección mediante auto motivado e indicando el plazo para ello que, en ningún caso, excederá de 5 días” [5]. Esta actividad del juez tiende a la transparencia en el proceso siendo necesario que se corrijan los defectos observados por el juez. En caso de no acatarse la orden de corrección el juez o jueza deberá pronunciarse sobre la conducta omisiva.

En auxilio de esta norma pudiera utilizarse el criterio de la Sala Constitucional en la sentencia N° 1064 de fecha 29 de septiembre de 2000, porque si no hay interés en la declaratoria del derecho o en el reconocimiento o constitución de la situación jurídica, o para preservar un daño, la acción no existe, o de existir, se extingue, si cesa la necesidad de incoar la actividad jurisdiccional. En esta sentencia se dice expresamente: “Pero igualmente puede ser detectada por el juez, antes de admitir la demanda y ser declarada en el auto que la inadmite, donde realmente lo que se rechaza es la acción y no el escrito de demanda”.

Lo cierto es que la facultad que tiene el juez de mediación es de admitir la demanda y luego ordenar la corrección cuando  sea procedente. Debe existir un interés procesal, aunque este interés puede luego perderse. Es igualmente imprescindible que la parte actora esté legitimada para ejercer la acción presentada ante el tribunal conforme a las reglas que contiene la Ley en materia de la competencia, específicamente en lo relativo al interés superior de los niños, niñas ya adolescentes, que marcan la legitimidad del actuante.

 En el caso de la norma legal citada fue necesario establecer un lapso de 5 días para que el interesado pudiera hacer la corrección del libelo. Según la sentencia N° 1064 que dictó la Sala Constitucional en fecha 19 de septiembre de 2000, puede ocurrir la pérdida del interés procesal y la acción se extingue. Esta es una modalidad de la extinción de la acción. Como puede verse no es lo mismo que la perención donde el proceso se paraliza y luego se extingue la instancia, requiriéndose un pronunciamiento del tribunal que haga tal declaratoria de extinción del procedimiento.

 

7.-Fases procedimentales:

La audiencia preliminar está prevista en el Artículo 454 de  la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA). La norma establece que el procedimiento ordinario se desarrolla en dos audiencias, la audiencia preliminar y la audiencia de juicio. La audiencia preliminar se desarrolla en dos fases: la fase de sustanciación y la fase de mediación.

La segmentación de la audiencia preliminar en fase de mediación y sustanciación crea condiciones ideales para la solución del caso que ha planteado el accionante, conforme a los hechos y derechos que conforma la demanda, ateniéndose, desde luego, a la competencia de los Tribunales de Protección previstas en el Artículo 177 de la Ley[6].

 

8. Notificación:

Es formalidad necesaria para la validez de los juicios la notificación de la parte demandada mediante boleta, por los medios electrónicos de los cuales responda el tribunal, y si no hubiese sido posible las dos formas antes señaladas se le puede notificar, cuando sea una persona jurídica, mediante cartel o por correo. El cartel lo fijara el alguacil en la puerta de la sede de la persona jurídica y la entrega de una copia del mismo al representante legal o judicial de la persona jurídica, o bien a uno cualquiera de sus directores, directoras o gerentes, o la consignación en su secretaria o en su oficina receptora de correspondencia si la hubiere. Las normas que guían el sistema de notificación son los artículos 458, 459, 460, y 461 que se refiere a que si la notificación por boleta o por medio electrónico no fuere posible, de requerirse cartel o edicto bastara, en caso de encontrarse en el país o fuera de él una sola publicación en un diario de circulación nacional o local. El contenido del cartel, dice el artículo 461 será: el nombre y apellido de las partes, el nombre y apellido de los niñas niños o adolescentes, salvo en los casos en los cuales el procedimiento sea confidencial conforme a la Ley; el objeto de la demanda el termino de comparecencia; y la advertencia de que si no compareciese la parte demandada en el lapso señalado, se le nombrara defensor o defensora, con quien se entenderá dicha notificación. El secretario o secretaria del tribunal debe dejar constancia de que se han cubierto estas formalidades y que el cartel será agregado al expediente por la parte interesada en un ejemplar del diario en que haya aparecido publicado el cartel. Cuando la parte demandada no se encuentre en el país, se le concederá un plazo de treinta (30) días adicionales para la comparecencia de la partes. El juez o jueza debe solicitar inmediatamente a las autoridades competentes información sobre la ubicación de la parte demandada, entre ellas las competentes en registro electoral, de identificación. Esta información puede ser también solicitada en el Seniat. Una vez que es recibida la información solicitada se notificaran mediante boleta; en caso contrario, procederá a fijar oportunidad para la fase de mediación de la audiencia preliminar. Igualmente tenemos la notificación voluntaria y presunta consagrada en el artículo 462.[7]

La experiencia de la notificación en la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales [8] ha sido efectiva y lo propio ocurre con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Debe acotarse que el sistema Juris 2000 facilita ese acto, tal como lo comprueba el funcionamiento actual del Circuito de Protección en el Área Metropolitana de Caracas. [9]. Estas experiencias revelan que es factible la uniformidad de trámites en todas las materias del ordenamiento jurídico venezolano. (Art. 257 de la Carta Magna).

Merece atención la experiencia llevada a cabo por el Circuito Judicial de protección del Niño Niña y Adolescente del Área Metropolitana de Caracas referente a las dificultades confrontadas por los fiscales del Ministerio Público de Protección del Niño Niña y Adolescente del Área Metropolitana de Caracas que tuvo por finalidad corregir las deficiencias presentadas con las notificaciones al Ministerio Público basadas en la normativa vigente (Art. 171 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño Niña y Adolescente, articulo 131 del Código de Procedimiento Civil y Articulo 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico).

 El asunto consistió en definir en cuales asuntos se debe notificar sin exigir opinión al fiscal y en cuales asuntos se debe notificar y solicitar la opinión del fiscal del ministerio público:

Asuntos en los cuales se debe notificar sin exigir opinión al fiscal:

  1. Oposición al nombramiento y solicitud y remoción de tutor (a), protutor (a) o Miembros del Consejo de Tutela artículo 515 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente
  2. Disconformidad con las decisiones, actuaciones y actos administrativos de los Consejos Municipales de Derecho y Consejos de Protección en el ejercicio de las competencias en materia de protección de niños niñas y adolescentes, articulo 321 Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
  3. Disconformidad con las medidas impuestas por los Consejos Municipales de Derechos y Consejos de Protección, articulo 321 Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
  4. Abstención de los Consejos Municipales de Derechos y Consejos de Protección, articulo 321 Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
  5. Aplicación de sanciones a particulares, Instituciones Públicas y Privadas, excepto las penales, articulo 321 Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
  6. Acción Judicial de Protección, artículo 321 Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
  7. Si del resultado del juicio promovido conforme a las previsiones de los Parágrafos 3° y 5° del artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, se evidencian hechos que puedan constituir causales de Privación o Extinción de Patria Potestad, Tutela o Responsabilidad de Crianza, articulo 328 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
  8. Restitución de Patria Potestad, artículo 355 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
  9. Procedimiento de Rectificación de Actas del Estado Civil de las personas contenidos en el artículo 769 de Código de Procedimiento Civil.
  10. Interdicción, artículo 131 del Código de Procedimiento Civil.
  11. Tacha de Instrumentos, artículo 131 del Código de Procedimiento Civil.
  12. Acciones de Estado relativas a la Filiación, artículo 131 del Código de Procedimiento Civil.
  13. Divorcio, artículo 131 del Código de Procedimiento Civil.
  14. Separaciones de Cuerpos Contenciosas, artículo 131 del Código de Procedimiento Civil.
  15. Nulidad de Matrimonio, artículo 131 del Código de Procedimiento Civil.
  16. Oposición al Matrimonio, artículo 131 del Código de Procedimiento Civil.

Asuntos en los cuales se debe notificar y solicitar la opinión al Fiscal:

  1. Disposición de Bienes, artículo 267 del Código Civil (opinión vinculante).
  2. Divorcio Fundamentado en el artículo 185-A del Código Civil (opinión vinculante).
  3. Adopción, artículo 495 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
  4. Revisión y modificación de la Responsabilidad de Crianza, artículo 361 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
  5. Obligación de Manutención, artículo 382 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

 

9.- Fase de mediación:

  1. La audiencia preliminar es privada. Significa que el ámbito judicial le permite a las partes aislarse en determinado espacio para contar y recontar los pormenores de aquel evento que dio origen a un conflicto familiar. Por lo tanto, sólo las partes y sus abogados tienen acceso a ella, no es permitido que terceros se involucren en la secuencia de ese proceso. Es un problema de las partes que el juez o jueza deben manejar con tacto para no herir susceptibilidades ni acentuar el clima de discordancia, sobretodo, para que ellas sean las creadoras de su propia solución.
  2. Es judicial, según el artículo 454 de la Ley, atendiendo a la normativa constitucional, esta Ley caracteriza a la audiencia preliminar dentro del procedimiento ordinario como un trámite procesal que se desarrolla en dos fases, la fase de mediación y la fase de sustanciación, tiene por finalidad resolver la pretensión que ha sido presentada por el demandante, con la intervención activa de las partes o sus apoderados y apoderadas y el juez. En primera instancia se suscita un debate bajo la conducción del juez o jueza, quien como director del proceso conduce el debate para lograr un acuerdo que se derive del diálogo sostenido y ese acuerdo se materializa con el levantamiento de un acta en donde se deje constancia del alcance obtenido por las partes cuya actitud provoca la solución de un conflicto particular pero en el ámbito judicial. En el caso que las partes no llegaran al acuerdo antes mencionado, se termina la fase de mediación y pasa a la audiencia de juicio. Por otra parte, cuando la mediación no ha alcanzado su finalidad, en la fase de sustanciación, el demandado consigna la contestación a la pretensión y las pruebas correspondientes para luego ir a la audiencia de juicio en donde puede producirse una sentencia dictada por el juez y no por las partes si es que no hubo solución al conflicto. Igualmente, tanto en segunda instancia como en la Sala de Casación Social puede producirse la mediación del juez o jueza pendiente, las partes darse a sí mismas la sentencia que resuelva el problema. Esta intervención procesal permite estimar que en un proceso como el detallado en la Ley, la participación del poder judicial es significativa. Es consensual, porque las partes, a motu proprio, se muestran dispuestas a seguir el proceso de mediación para examinar el conflicto que las afecta. Lo ideal es que el juez o jueza como tercero en esta relación mediadora logre su cometido acercando las diferencias para obtener la solución que armonice las discrepancias en obsequio del niño, niña o adolescente. Es cierto que están obligadas a comparecer a la audiencia preliminar en la fase de mediación, pero median voluntariamente. No existe ninguna razón para decir que es obligatoria la mediación, por ello los jueces o juezas deben asumir una actitud comprensiva, pero firme, más bien estimulante para que el clima de diálogo e intercambio de ideas sea el producto de un entendimiento recíproco y con miras a la solución del caso.

Esta Ley no impone dicha institución, sino que crea los espacios indispensables para que las partes lleguen a un acuerdo y resuelvan el diferendo que las separa por sí mismas utilizándose las técnicas de mediación universalmente conocidas.

  1. Sin asistencia de abogados.

La Ley establece la obligatoriedad de la asistencia de las partes o sus apoderados, en el caso de los procedimientos relativos a responsabilidad de crianza, obligación de manutención y régimen de convivencia familiar, dada la naturaleza de las consecuencias que se derivan de cualquier acuerdo sobre los casos mencionados, es un asunto personalísimo en donde la presencia de los abogados solamente no podría resultar óptima para la justicia debido a que estos tendrían que consultar con los interesados cualquier acuerdo que se pretenda. La lógica aconseja evitar pérdida de tiempo en un caso como el citado.  Se ha consagrado, además, que las partes podrán acudir sin la asistencia o representación de abogados o abogadas, para reafirmar el carácter autónomo de esa asistencia bajo el control del Juez de mediación, quien está obligado a mantener a las partes en un plano de igualdad, de respeto por su actitud frente al procedimiento de mediación, de consideración por la conducta que desplieguen honestamente en el espacio de mediación.

En el caso de que una de ellas cuente con asistencia de representación de abogado o abogada y la otra no, se le informará a esta última de su derecho a contar con la asistencia o representación jurídica gratuita y, en caso de ser solicitada, se suspenderá la audiencia preliminar y el juez o jueza debe designar un profesional que asuma la defensa técnica a los fines de continuar el proceso.

En la Ley ha quedado claro y, así puede constatarse en el Artículo 469[10], la importancia de la mediación, lo útil que resulta la comparecencia de los interesados para dialogar sobre el problema confrontado. Expresamente se indica que las partes no quedan afectadas en el proceso de mediación, lo cual incluye tanto lo consensual como lo no vinculante del procedimiento, que lo analizado por las partes es confidencial, privado.

 

El derecho del niño, niña y adolescente a opinar y ser oído

Durante la secuela prevista por el artículo 469 de la LOPNNA, además de lo indicado anteriormente, se prevé también que en todos los casos, el juez o jueza de mediación y sustanciación debe oír la opinión del niño, niña o adolescente. Según el Artículo 80 de la LOPNNA, todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:

  1. Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés;
  2. Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo.

La LOPNNA ha transcrito literalmente lo previsto en la Convención de los Derechos del Niño y como conclusión puede sostenerse que debe oírse a los niños, niñas y adolescentes “en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses”[11] en base a la Convención de los Derechos del Niño y de la LOPNNA. El Artículo 469 de la Ley  precisamente ha colocado en la fase de mediación esta disposición que afirma la necesidad de oír la opinión del niño, niña o adolescente, pudiendo hacerlo en privado de resultar más conveniente a la situación personal y desarrollo del niño, niña y adolescente. Los jueces y juezas no deben vacilar en integrar este elemento valioso al proceso llevado a cabo en los términos que expresa la norma citada.

Esta opinión debe oírse conforme a las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección que ha emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia según resolución del 25 de abril de 2007[12].

Este asunto es grave para la justicia porque puede enturbiarse si actos de mala fe contaminan esa opinión.-Los funcionarios debe tomar precauciones para asegurarse que el acto se realice con la mayor transparencia y precaver daños eventuales contra el juez o jueza.

 

9- Fase de Sustanciación; oportunidad:

En la fase de sustanciación, según lo dispone el artículo 473, se establece que el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe fijar, por auto expreso, día y hora de inicio de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar una vez que ha concluido la fase de mediación, en este espacio, la parte demandante debe consignar su escrito de pruebas.

La Ley ha creado en el artículo 475 la fase de sustanciación, cuyo objeto es tramitar el proceso durante la audiencia preliminar. Se caracteriza por su publicidad y oralidad. Es un escenario en donde el juez o jueza y las partes se reúnen, le exponen al juez, primero la parte demandante y luego la parte demandada, los argumentos que crean procedentes  y puede haber un debate entre ellas bajo la dirección del juez. Según esta Ley, las intervenciones deben versar sobre todas y cada una de las cuestiones formales, referidas o no, a los presupuestos del proceso, que tengan vinculación con la existencia y validez de la relación jurídica procesal, para evitar infracciones al orden público y violaciones a garantías constitucionales como el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. Este encuentro entre los sujetos procesales es de gran interés para corregir los vicios existentes y es misión del juez o jueza decidir los argumentos planteados por las partes en la misma audiencia.

Los poderes del juez en esta fase de sustanciación cobran validez en la medida en que el juez o jueza resuelva las observaciones de las partes y ordene las correcciones, los ajustes y proveimientos que sean necesarios. Es un verdadero director del proceso y no un juez o jueza arbitrario o arbitraria que abusa de las facultades que la Ley le ha otorgado.

 

9.1-Consignación del Escrito de Pruebas y Contestación:

Según el artículo 456 la parte actora debe presentar conjuntamente con la demanda, los instrumentos fundamentales de los cuales se derive el derecho deducido y en la fase de sustanciación, aquí referida, debe consignar su escrito de pruebas, conforme el artículo 474.

La parte demandada también esta conminada a consignar su escrito de contestación a la demanda junto con su escrito de pruebas según la norma antes citada.-La consignación es oral.

Los escritos de prueba deben indicar todos los medios probatorios con los que se cuente y aquellos que se requieran materializar, para demostrar la procedencia de los respectivos alegatos; el artículo mencionado dice que los primeros, pueden ser consignados con el escrito de pruebas o en la audiencia preliminar, en cambio los segundos deben ser preparados durante la audiencia preliminar, o bien evacuados directamente en la audiencia de juicio. Se deduce del texto comentado que esta es una actuación previa para las pruebas pero igualmente es la oportunidad para consignar la contestación de la demanda o bien, en esta, se puede reconvenir a la parte demandante en cuyo caso la demanda reconvencional debe cumplir con los requisitos establecidos en este procedimiento para la demanda, pudiendo ser oral o escrita.

Una vez interpuesta la reconvención, siempre que no sea contraria al orden público, debe ser admitida, el juez o jueza ejercerá el despacho saneador, caso en el cual, admitirá la demanda y ordenará su corrección mediante auto motivado señalando el plazo para ello. En cuanto al demandante, éste debe contestar la reconvención, en forma oral o escrita dentro de los siguientes cinco días agregando las pruebas pertinentes.

El demandado o demandada enterado o enterada de la pretensión esgrimida en su contra argumentará lo que estime conveniente a sus intereses, salvaguardando, decimos nosotros, el interés superior del niño, niña o adolescente, sin embargo, la audiencia preliminar, en fase de mediación promueve la solución del conflicto, su extinción con la participación del juez o jueza de mediación y sustanciación.

En cambio, la fase de sustanciación, que no descarta la posibilidad de que el proceso sea mediado, promueve la sustanciación de la causa hasta ponerla en estado de sentencia que dictará el juez o jueza de juicio. La demanda y su contestación, así como el acervo probatorio producido, son ordenados por el juez o jueza, con la participación directa de las partes y sus abogados.

La sustanciación y la tramitación de la causa imponen al juez o jueza el deber de respetar el debido proceso y el derecho a la defensa (Art. 49 de la Constitución Nacional), abstenerse de abusos o desviación del poder que le confiere la Ley, siendo éste uno de los problemas más graves por los cuales transitarán los jueces y juezas en la realización del proceso.

 

9.2.- Los Terceros

Según esta misma norma, en esta audiencia el juez o jueza puede llamar a los terceros interesados en la causa, ordenando su emplazamiento a una nueva audiencia preliminar, dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte siguientes a aquel en que conste en autos su notificación, a fin de que los terceros, como parte derivada de la causa, puedan ejercer el mismo derecho que corresponde a las partes originarias del proceso.

 

9.3-Preparación de las pruebas:

a) Según la Ley se concede a las partes el derecho de revisar  en compañía del juez o jueza los medios de pruebas, indicados en el artículo 474, para su análisis. Según las facultades que le da la Ley a este juez o jueza pueda decidir cuáles medios de prueba requieran ser materializados para demostrar los alegatos esgrimidos. Se le otorga el poder de verificar la idoneidad cualitativa y/o cuantitativa de los medios probatorios para hacer más eficiente en el proceso y asegurar la eficacia respecto del objeto de la controversia o la necesidad de que sean promovidos otros medios.

b) Se permite el debate de las partes bajo la dirección del juez o jueza, sobre todas y cada una de las cuestiones formales, referidas o no a los presupuestos del proceso. El núcleo de este debate es lograr resolver los vicios o defectos que pudieran existir y es función del juez o jueza aclarar este punto que contribuirá a garantizar el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

c) Es función también del juez, ordenar las correcciones, los ajustes y proveimientos que sean necesarios para que el proceso fluya con toda transparencia, equidad e igualdad de derechos.

 

9.4- Prolongación de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar:

La fase de sustanciación

 

10.-Comparecencia:

La comparecencia a la audiencia preliminar es obligatoria y el articulado de la Ley establece consecuencias para el demandado o demandada cuando no comparecen sin causa justificada tanto a la fase de mediación como a la fase de sustanciación de conformidad con lo previsto en los Artículos 472[13] y 477 de la Ley.

El objeto de la audiencia preliminar es lograr que las partes lleguen a un acuerdo sobre el diferendo que las separa. En este sentido la conducta del juez o jueza debe asumir el papel de conciliar y contribuir con las partes, para que encuentren la vía que solucione el conflicto familiar. Vale decir, que este juez o jueza de la audiencia preliminar conduce el proceso de mediación para obtener el resultado que se desea. Su cometido es la resolución del caso, que las partes al retirarse de la audiencia preliminar llevan un acuerdo homologado, ya sea parcial o total. Desde luego, si se produce la incomparecencia a la que se refiere la Ley, esa posibilidad quedaría frustrada. Valió la pena asistir a la audiencia preliminar, donde un diálogo fue útil bajo la conducción del juez o jueza de mediación y sustanciación.

En la audiencia preliminar se ha dispuesto la obligación de comparecer a la misma para resolver el caso. Tratándose de un conflicto de familia, como el que regula la Ley, la incomparecencia del demandado lo afecta gravemente, puesto que se tienen por admitidos los hechos esgrimidos en la pretensión. Si es el demandante quien no acude, se tiene por desistida la pretensión. Esta es la razón que contiene la Ley para evitar que la obligación de comparecer sea solamente un trámite de admisibilidad de la pretensión.

Las materias contempladas en el artículo 177 de la Ley son susceptibles de ser mediadas. En dicha norma se encuentra un listado de la competencia de los Tribunales de Protección por razón de la materia, tanto en lo contencioso como en lo no contencioso. La competencia requiere que el juez asuma la causa en virtud de estar obligado a conocer el fondo del asunto. La incomparecencia obstaculizaría la realización del proceso para un posible acuerdo puesto que estamos frente al juez natural, frente al principio de la defensa y la asistencia jurídica como derechos inviolables del ciudadano o bien frente a la necesidad imperiosa de la notificación de la parte afectada, el derecho a ser oído con las debidas garantías, pero si la persona incomparece a la audiencia para la cual ha sido notificada y que conozca los detalles del proceso en curso, específicamente la posibilidad de mediar el conflicto, entonces carece de sentido el proceso y retrocederíamos a la solemnidades o formalidades no siempre útiles dentro del proceso.

En la tramitación del proceso mediador es esencial el principio establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes relativo al interés superior de niños, niñas ya adolescentes. El principio es de orden público, luego no se concibe su violación mediante la no comparecencia a los tribunales de protección para afrontar la acción esgrimida por el demandante. Menos es concebible recurrir a excusas o excepciones que del al traste con la necesidad de confrontar las dimensiones del conflicto para intentar la solución de paz y armonía necesarias en el medio familiar. Como ejemplo, de la eficacia de la obligación de comparecer a la audiencia preliminar, se cita el caso de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que no ha causado ofensa o infracción al debido proceso ni constituye una obligación de mediar y ha dado resultados ejemplarizantes.

La comparecencia obligatoria de las partes no debe confundirse con una obligación para mediar. En materia de niños, niñas y adolescentes es posible mediar para llegar a acuerdos en aquellos casos así establecidos por la Ley. Solamente están excluidos de la mediación: la adopción, la colocación familiar o en entidades de atención familiar, e infracciones a la protección debida según el artículo 471 de la Ley. En estos casos, el juez o jueza debe ordenar realizar directamente la fase de sustanciación de la audiencia preliminar en el auto de admisión y las actas pasan directamente al juez de juicio.

Si no fuese obligatoria la comparecencia del demandante o demandado, como se ha indicado en este trabajo, no valdría la pena el establecimiento de un proceso oral, porque las posibilidades de acuerdos quedarían frustradas con la sola incomparecencia de una de las partes.

Es procedente asumir el principio establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para asegurar la admisibilidad de la demanda y la tramitación subsiguiente que se inicia justamente con la notificación, tener en cuenta el interés superior de Niños y Adolescentes, que es la guía para las partes, sus abogados y los Jueces en estos problemas que plantea la referida incomparecencia a la audiencia de mediación.

La audiencia preliminar da inicio al proceso establecido en la LOPNNA, se basa en el proceso por audiencia caracterizado por la oralidad, la inmediación, la concentración y la publicidad, como se expondrá en este ensayo. Se enfatiza que los medios alternos de solución de conflicto, como son la mediación y la conciliación, constituyen el núcleo de dicha audiencia. La audiencia preliminar se sirve de la mediación como una fase destinada a permitir la continuidad del proceso hasta encontrar la solución del caso presentado ante el Tribunal de Protección.

 

11.-Contestación de la demanda y reconvención:

En este proceso no existen las cuestiones previas porque las mismas se solucionan a través del despacho saneador. Sin embargo, el demandado está obligado a contestar la demanda y a exponer todos aquellos argumentos que estime conveniente en la defensa de sus derechos, cuando no ha sido resuelto el caso por la mediación de la audiencia preliminar.

Al contestar la demanda existe la posibilidad, para el demandado, de reconvenir a la parte demandante. Al crearse un proceso por audiencia el trámite de la reconvención se inicia por la admisión de la misma siempre que no fuese contraria al orden público, a la moral pública o alguna disposición expresa del ordenamiento jurídico. El o juez o jueza ejercerá el despacho saneador, caso en el cual admitirá la demanda y ordenará su corrección mediante auto motivado, indicando el plazo para ello, que en ningún caso puede exceder de cinco días. La reconvención debe contestarse, en forma escrita u oral, dentro de los cinco días siguientes, adjuntando, si fuere el caso, el escrito de pruebas correspondiente. En estos casos, la fase de sustanciación de la audiencia preliminar se debe celebrar dentro de un plazo no menor a cinco días ni mayor a 10 días siguientes, a aquel en que concluya el lapso para la contestación de la demanda reconvencional (art. 474 LOPNNA)

 

12.-Reproducción audiovisual:

La fase de sustanciación culmina con su reproducción audiovisual antes de remitir las actas del expediente, la reproducción audiovisual. Cuando no sea posible la reproducción audiovisual de la audiencia, dice el artículo 478 de la Ley, esta podrá realizarse sin estos medios para lo cual los jueces o juezas tomarán las medidas de seguridad pertinentes.

 

 

[1] Mediación: La mediación es la intervención no forzada en un conflicto de una tercera persona neutral para ayudar a las partes implicadas a que lo transformen por sí mismas. Las características que lo distinguen de otros procedimientos son, entre otras: la voluntariedad de las partes, el esfuerzo de las partes por comunicarse, comprenderse y llegar a acuerdos justos y la intervención de terceras personas, denominados mediadores.

[2] Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA),Artículo 175: “…En cada circuito judicial, los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes están constituidos en primera instancia por jueces o juezas de mediación y sustanciación y, jueces o juezas de juicio, y en segunda instancia, por jueces o juezas superiores. La Dirección Ejecutiva de la Magistratura determinará en cada circuito judicial, según las necesidades del servicio, si la ejecución corresponde a los jueces o juezas de mediación y sustanciación, a los jueces o juezas de juicio o, si es necesario crear jueces o juezas de ejecución en materia de protección de los niños, niñas y adolescentes. Así mismo, podrá separar la competencia de mediación y de sustanciación, atribuyendo a jueces o juezas de primera instancia del respectivo circuito judicial cada una de estas atribuciones.”

 

[3] Anteproyecto del Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica, Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 1994.,  p. 58.

[4]  Gozaíni, Osvaldo., La Conducta en el Proceso, Librería Editora Platense S.L.R, La Plata, 1988.,  Argentina, p 113.

[5] I CONVENCIÓN NACIONAL DE JUECES EN DEL TRABAJO; Tribunal Supremo de Justicia, Colección Eventos N°17, Caracas Venezuela, 2005. “… Es así como se desprende que no todos  los requisitos exigidos en la ley, ante su ausencia, traerán como consecuencia un proceso nulo; es por lo que partiendo de tal circunstancia y del supuesto de tales requisitos deben estar llenos al momento de la audiencia preliminar, pudiera en consecuencia considerarse que la primera tesis planteada es la correcta. No obstante, debe acudirse a la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece los principios de celeridad, brevedad, la supresión de cuestiones previas (mecanismo que permita a la contraparte ejercer su derecho a la defensa) ante tal supresión el juez debe ser extremadamente cuidadoso al momento de examinar la demanda y en caso de considerar que no se encuentran llenos los extremos de ley, requerir a la parte actora la subsanación de tales imperfecciones; por lo que de modo alguno puede considerarse que el supuesto establecido en el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no corresponda a un Despacho Saneador, máxime cuando se acude a sus orígenes, específicamente en Venezuela a lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales , Código de Procedimiento Civil, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y Ley Orgánica del Trabajo, suficientemente desarrollados por la jurisprudencia.(omissis)

Así las cosas, se puede concluir de manera contundente, sin temor a equivocarse que la Institución del Despacho Saneador, busca depurar de manera clara y precisa los posibles vicios del proceso, y en especial, la eliminación de las cuestiones previas contempladas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que como pudo ser analizada en su mayoría pueden ser resueltas, a través del Despacho Saneador, por lo que el juez no debe esperar la oposición de la demandada, para emitir luego su decisión, sino que es el propio juez, quien una vez observado la ausencia de los requisitos necesarios para la admisión de la demanda, o la existencia del algún vicio del proceso debe resolverlo, con lo cual se garantiza los principios de celeridad y brevedad, toda vez que el juez desempeña ahora una conducta proactiva y no pasiva.

[6] La competencia está distribuida del siguiente modo en la Ley: Art, 177. Parágrafo  primero: Asuntos de familia de naturaleza contenciosa. Parágrafo segundo: Asuntos de familia de jurisdicción voluntaria.  Parágrafo tercero: asuntos provenientes de los Consejos Municipales de Derechos del Niño, Niña o Adolescentes  o de los Consejos de Protección. Parágrafo cuarto: asuntos patrimoniales, del trabajo y de otros asuntos. Parágrafo quinto: acción judicial de protección de niños, niñas y adolescentes.  Tradicionalmente se recurre al artículo 28 del Código de Procedimiento Civil vigente que regula la competencia materia, la competencia por la cuantía, artículo 29; la competencia por el territorio, artículo 40;  La sección del Código norma la competencia objetiva referida a los elementos objetivos de la cusa petitum y la causa petendi. Se incluye las competencias citadas.

Recientemente la Dra. Rosa Isabel Reyes, Jueza Coordinadora del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, ha publicado una obra sobre la Competencia, titulada “La Competencia en materia de niños, niñas y adolescentes”, 2008., que puede ser leído para mayor información en materia de competencia de niños, niñas y adolescentes pues recoge criterios jurisprudenciales de gran actividad a parte del análisis conceptual que hace de la referida materia.

 

[7] Artículo 462. Notificación voluntaria y presunta.

La parte demandada o su representante puede, además, darse por notificada personalmente, mediante diligencia suscrita ante el secretario o secretaria. Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado o apoderada, antes de la notificación, ha realizado alguna diligencia en el proceso o ha estado presente en algún acto del mismo, se entiende notificada desde entonces, sin más formalidad.

 

[8] Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Colección Textos Legislativos N°5. Quinta Edición, Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 1996.

[9] Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas. Asuntos nuevos ingresados a la URDD: 16.694; Asuntos abiertos desde OAP y Archivo: 1.179.373; Actuaciones realizadas desde el despacho Judicial: 266.885 (enero-agosto 2006)

[10] Artículo 469. Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

[11] Ver artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño y artículo 80 de la LOPNNA.

[12] Resolución de la Sala Plena, de fecha 25 de abril de 2007, publicada en Gaceta Oficial  el 14 de junio de 2007.

Las presentes orientaciones están dirigidas a garantizar el derecho a opinar y a ser oído de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales, brindando criterios, pautas y buenas prácticas dirigidas a asegurar su efectivo cumplimiento, especialmente sobre la forma y oportunidad para realizar dicho acto.

 

Estas orientaciones están dirigidas a los Jueces y Juezas de los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, así como a todos los funcionarios y funcionarias judiciales que tengan un trato directo con los niños, niñas y adolescentes, entre ellos, los Equipos Multidisciplinarios de estos órganos jurisdiccionales.

 

[13] Artículo 472. Si la parte demandante no comparece personalmente mediante apoderado o apoderada sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar se considera desistido el procedimiento, terminado el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta y debe publicarse en el mismo día. Este desistimiento extingue la instancia, pero la parte demandante no podrá volver a presentar su demanda antes de que transcurra un mes.

Si la parte demandada no comparece sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, se presume como cierto hasta prueba en contrario, los hechos alegados por la parte demandante, excepto en aquellas materias en las cuales no procede la confesión ficta por su naturaleza y por previsión de la Ley, dándose por concluida la fase de mediación en la audiencia preliminar, dejando constancia de ello en un acta.

 

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